Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 514/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 514/2016
SENTENCIA NUMERO 48/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 288/2015 .
Son parte:
- APELANTE : Jose Ignacio , representado por el Procurador D. RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y
dirigido por el letrado D. JORGE ABAITUA AMEZAGA.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS,
representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado 288/2015, sentencia 49/2016, de siete de marzo . Contra esta resolución, la representación procesal de don Jose Ignacio , presentó, el día veintinueve de marzo del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Dicho recurso terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, anulando la recurrida, se revocara la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de once de septiembre de 2015 por la que se declaró extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal de don Jose Ignacio , restituyéndole su derecho, todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada.



SEGUNDO .- El día cinco del mes siguiente, la señora letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Subdelegación del Gobierno en Álava dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día dos del mes siguiente. En él suplicaba que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia impugnada.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de enero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Jose Ignacio impugna la sentencia 49/2016, de siete de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Vitoria - Gasteiz en el procedimiento abreviado 288/2015. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de once de septiembre de 2015 a través de la cual se declaraba la extinción de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social de la que era titular don Jose Ignacio .

La decisión se adopta al entenderse que el apelante nunca había cumplido los requisitos exigidos para la concesión de la autorización. En concreto, considera que concurre el supuesto previsto en el artículo 162.2.c) del Real Decreto 557/2011 . El motivo es que el contrato de trabajo aportado con la solicitud no habría existido nunca. Para llegar a esta conclusión, la juzgadora de instancia se basa en el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo, el cual gozaría de presunción de certeza. A ello le sumaría las contradicciones en que habría incurrido don Ángel Daniel , que es la persona que en el contrato figuraba como empleador.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

El recurrente se alza contra la sentencia de instancia. Considera que incurre en error en la valoración de la prueba. En concreto, niega que del informe elaborado por la inspección de trabajo se derive la simulación del contrato que sirvió de base para la concesión de la autorización de residencia a don Jose Ignacio .

Estima que ese informe está plagado de valoraciones subjetivas de su autora, pero no contendría elementos objetivos. Además, señala que la presunción de certeza que correspondería a las actas de la inspección de trabajo admite prueba en contrario. Y, en cualquier caso, esa presunción no debería abarcar las valoraciones subjetivas introducidas por la funcionaria.

En el caso que nos ocupa, el recurrente considera que el único dato objetivo recogido en el informe de la inspección de trabajo es el de que don Jose Ignacio no se encontraba en la vivienda en el momento en que acudió a ella la subinspectora. No obstante, niega trascendencia a este dato, habida cuenta de que una de las funciones del apelante sería, precisamente, la de hacer la compra. De tal modo que lo lógico es pensar que el recurrente se encontraba realizando recados en el momento en que la inspectora acudió a la visita. En segundo lugar, reconoce que el empadronamiento de don Jose Ignacio en el domicilio no se produjo hasta meses después de comenzar la relación laboral. Sin embargo, este dato no tendría ninguna trascendencia.

En tercer lugar, niega que se haya demostrado que el apelante no realizara labores de limpieza para los otros subarrendatarios del piso. En cuarto lugar, critica el hecho de que en el informe se diga que la jornada laboral convenida era excesiva. Entiende que se trata de una mera valoración subjetiva y que el empleador y el trabajador son libres para organizarse como estimen conveniente. En quinto lugar, destaca el hecho de que únicamente se haya girado una visita de inspección a la casa. En sexto lugar, niega trascendencia al hecho de que don Ángel Daniel no haya tenido trabajadores del hogar previamente. En séptimo lugar, llama la atención sobre el hecho de que la propia acta reconoce que hubo disposiciones de dinero suficientes por parte del empleador como para abonar los salarios del apelante.

A partir de los razonamientos expuestos, el recurso considera que el acta de la inspección de trabajo tiene demasiadas lagunas como para que pueda llevar a la conclusión de que el contrato que sirvió para otorgar la autorización de residencia a don Jose Ignacio fue simulado.

Por otro lado, también critica el recurso la valoración que hace la sentencia de instancia de la testifical de don Ángel Daniel . Considera que las supuestas contradicciones son consecuencia de que la inspectora de trabajo interpretó erróneamente lo que el empleador le manifestó en su momento. Esa malinterpretación se consignó en el acta. Sin embargo, el testigo habría explicado correctamente cuál fue la realidad de los hechos y habría realizado las aclaraciones oportunas. Además, no incurrió en contradicción alguna en sus respuestas en la vista. Por tanto, no habría motivo para negar fuerza a esta prueba.

El recurso también destaca el hecho de que la propia Tesorería General de la Seguridad Social fiscalizó la relación laboral entre don Jose Ignacio y don Ángel Daniel antes de dar el alta.

Por último, denuncia la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada. Según su criterio, en ella no aparecería ni un solo argumento que justificase la extinción de la autorización de residencia. Sin embargo, la sentencia de instancia no se habría pronunciado sobre este extremo.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el abogado del estado defiende el acierto de la sentencia de instancia y solicita su confirmación. Para ello, se remite a los propios argumentos contenidos en ella.



CUARTO.- El artículo 162.2.c) del Real Decreto 557/2011 contempla la posibilidad de extinguir la autorización de residencia temporal concedida a un extranjero, entre otras causas, 'Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

Don Jose Ignacio era titular de una autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena.

Entre los requisitos exigidos para su concesión, el artículo 64.2 del mismo texto legal menciona el que 'El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena'. En el caso que nos ocupa, para la obtención de la autorización extinguida, se presentó un contrato de trabajo firmado con Ángel Daniel . A partir de ahí, la administración defiende que ese contrato nunca existió. Esta conclusión la extrae de un informe elaborado por la subinspectora de empleo y Seguridad Social que obra a los folios 41 y siguientes del expediente administrativo. Hemos de examinar, pues, si este informe es lo suficiente consistente como para, por sí solo, llevar a la conclusión de que nunca se cumplieron los requisitos legalmente exigidos para la concesión de la autorización de que era titular don Jose Ignacio .

Es cierto, tal y como apunta la juzgadora de instancia, que las actas de la inspección de trabajo gozan de presunción de certeza. Así resulta del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de cuatro de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. En concreto, este precepto señala que 'Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum. Pero, además y tal y como señala el apelante, no alcanza a la totalidad de los datos contenidos en el acta en cuestión, sino únicamente a aquellos hechos que hayan sido apreciados directamente por el funcionario, los inmediatamente deducibles de esos o los acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta. Quedan excluidas, por tanto, las valoraciones o apreciaciones subjetivas. De este modo ha venido declarándolo de manera reiterada la jurisprudencia. Así, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo (sección 4ª) del Tribunal Supremo de dieciocho de septiembre de 2012 (rec. 1.272/2011 , ponente Excmo. Sr. D. Santiago Martínez ¿ Vares García) razona lo siguiente: 'Entrando sin preámbulo en la cuestión objeto de debate, esa es la del valor que han de recibir bien los hechos apreciados directamente por el inspector, bien las valoraciones que emita en el acta de la inspección, la Ley del Procedimiento común traslada la doctrina constitucional relativa a que únicamente han de recibir la presunción de veracidad los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector o los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, y que son formalizados en documento público con observancia de los requisitos legales pertinentes ( art. 137.3 LRJ y PAC), lo que también tiene su plasmación positiva, en el concreto orden que nos ocupa, en el art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley 8/1988 , sobre infracciones y sanciones en el orden social , en el número segundo de la disposición adicional cuarta Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (¿) y en el art. 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, todo ello sin perjuicio que la prueba de cargo pueda ser desvirtuada por la que en defensa de su derecho sea practicada a instancia del demandante (así FJ 8ºB STC 76/1990 ), por lo que -solo- queda fuera de la inicial presunción de veracidad las calificaciones jurídicas, juicios de valor y opiniones del funcionario actuante'.

Lo expuesto nos lleva a examinar si el informe en que se basó la administración para declarar extinguida la autorización de residencia de don Jose Ignacio era suficiente como para entender que nunca existió relación laboral entre este y don Ángel Daniel . Ello por cuanto no podemos, como hizo la juzgadora de instancia, dar por bueno, inmediatamente, todo lo recogido en él. En efecto, es preciso realizar una labor crítica para distinguir entre los hechos que han sido apreciados directamente por el funcionario y aquellos que no son sino meras deducciones o interpretaciones.

En el apartado de hechos comprobados de su informe, lo primero que indica la subinspectora es que don Jose Ignacio reside en la misma vivienda que don Ángel Daniel , como subarrendatario. Este figura como subarrendador. También viviría en la casa una tercera persona. No obstante, la convivencia de don Jose Ignacio en el domicilio comenzó después de que lo abandonara otro subarrendatario.

En segundo lugar, indica que el empleador incurrió en contradicciones en sus intervenciones. Así, habría manifestado que los contratos de subarriendo incluirían una cláusula en virtud de la cual don Ángel Daniel , como arrendador, adquiría un compromiso de limpieza de la casa. Sin embargo, tal cláusula no existiría en el documento en cuestión. En comparecencia en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad, habría referido que don Jose Ignacio únicamente realizaría las labores de limpieza que se referirían a él, pero no las de los demás ocupantes de la casa. Finalmente, en el acto de la vista en la que intervino como testigo, refirió que el ahora apelante limpiaba todo el domicilio, pero que se ocupaba de la comida y la colada solo de él.

En tercer lugar, el informe señala que la jornada de treinta horas semanales pactada parece excesiva, dado que no consta que don Ángel Daniel tenga personas a su cargo.

En cuarto lugar, indica que don Jose Ignacio no se encontraba en la casa cuando se realizó una visita de inspección el día veintisiete de noviembre de 2014 a las 12.15 horas.

En quinto lugar, se llama la atención sobre el hecho de que don Ángel Daniel habría justificado la necesidad de contratar a una persona que realizara las tareas del hogar debido a lo prolongado de su jornada laboral. En concreto, regentaría un local de hostelería que permanecería abierto de 13.00 a 00.00 horas. Sin embargo, esta situación ya se vendría dando desde hace años. Pese a ello, nunca antes habría contratado a una persona para la realización de los trabajos de la casa.

En sexto lugar, reconoce que en el mes de octubre y en el de noviembre de 2014 hay disposición metálica suficiente por parte de don Ángel Daniel para hacer frente al pago de las nóminas. Sin embargo, el reintegro de noviembre se habría hecho un día después de la visita de inspección. Además, no habría acreditación de la percepción del dinero por don Jose Ignacio mediante ingreso en cuenta.

A partir de ahí, hemos de distinguir entre lo que son datos objetivos percibidos por la funcionaria y lo que son meras deducciones o apreciaciones subjetivas. Pues bien, como datos objetivos tenemos que don Jose Ignacio reside en la misma vivienda que don Ángel Daniel y otra persona más. Que antes que don Jose Ignacio vivía en la casa otra persona. Que en el contrato de trabajo no consta que existiera un compromiso por parte del subarrendador de mantener limpia la vivienda. Que la jornada laboral es de treinta horas semanales.

Que cuando se giró la visita de inspección, el apelante no estaba en la casa. Y que, si bien hay disposición en metálico para hacer frente a las nóminas, don Jose Ignacio no ingresa el dinero en ninguna cuenta corriente.

Es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo la prueba de presunciones. Esta existiría cuando se acreditan unos hechos básicos o indicios y entre estos y el hecho final que se pretende probar (en este caso, la simulación del contrato), existe un enlace preciso y directo, según las máximas de la experiencia, entendidas como elemento de racionalidad. Sin embargo, en el presente caso, los indicios recogidos en el informe redactado por la subinspectora de trabajo son muy endebles y no pueden llevar a la certeza plena de que nunca se celebró un contrato de trabajo real entre don Jose Ignacio y don Ángel Daniel . Debemos llamar la atención sobre el hecho de que únicamente se realizó una visita de inspección. Es cierto que el recurrente no estaba en ese momento en la vivienda. No obstante, existen explicaciones perfectamente lógicas para justificar esa ausencia (comenzando por la posibilidad de que hubiera ido a hacer recados). Otra cosa sería que la subinspectora hubiera esperado un tiempo razonable para comprobar si el apelante regresaba a la casa o que se hubieran realizado varias visitas en distintas horas o días. Sin embargo, nada de esto se hizo.

El hecho de que la funcionaria considere que se ha pactado una jornada laboral excesivamente larga o que con carácter previo don Ángel Daniel nunca había contratado a una persona para que realizara las labores del hogar, son meramente opiniones subjetivas o deducciones a las que no puede darse veracidad. Lo mismo puede decirse de la circunstancia de que no conste ingreso en cuenta bancaria de la nómina de Jose Ignacio . Y es que, el recurrente ni siquiera tiene obligación de disponer de una cuenta corriente. Otra cosa es que tuviera una y se hubiera demostrado que no constaban ingresos metálicos en ella. Sin embargo, nada de esto nos consta.

Por otro lado, es cierto que existe alguna contradicción entre las manifestaciones realizadas por don Ángel Daniel ante la inspección de trabajo. No obstante, se trata de una contradicción menor, insuficiente para concluir la simulación del contrato de trabajo y que puede ser debida a los nervios de la situación o a un problema con el lenguaje. Otra cosa es que se hubiera llamado, como testigos, a los otros subarrendatarios para que estos explicaran cómo se habían desarrollado los acontecimientos. Pero, nuevamente, nada de esto se ha hecho. Y hemos de entender que lo que consta en las actuaciones es insuficiente para alcanzar la conclusión a la que llegó la administración.

A lo ya expuesto hemos de sumar el hecho de que ni siquiera conocemos la forma en que terminó el procedimiento abierto en el orden social a raíz del informe en cuestión. En efecto, la última consulta a la base de datos de la Seguridad Social que nos consta (folio 53 del expediente administrativo), de fecha de diecinueve de agosto de 2015, arroja como resultado que don Jose Ignacio está dado de alta. Y como empleador aparece don Ángel Daniel . De tal modo que desconocemos si el informe de la subinspectora de la Seguridad Social provocó la anulación del alta. Si fue así, no nos consta. Y, de haberse producido ese efecto, hubiera sido muy fácil para la administración demostrarlo. Sin embargo, no se ha hecho.

La conclusión que tenemos que extraer de lo razonado, es la de que la prueba practicada es insuficiente para llegar a la conclusión de que el contrato de trabajo celebrado entre don Ángel Daniel y don Jose Ignacio fue meramente simulado. Por tanto, hemos de estimar el recurso de apelación planteado, revocar la sentencia de instancia y anular la resolución administrativa impugnada.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, no procede la imposición de costas a las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN 514/2016, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Jose Ignacio CONTRA LA SENTENCIA 49/2016, DE SIETE DE MARZO, DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ¿ ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE VITORIA - GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 288/2015, DEBEMOS: 1º.- REVOCAR LA SENTENCIA DE INSTANCIA, DEJANDO SIN EFECTO EL PRONUNCIAMIENTO DESESTIMATORIO DEL RECURSO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO.

2º.- RESOLVIENDO EL DEBATE DE PRIMERA INSTANCIA, ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ¿ ADMINISTRATIVO FORMULADO POR DON Jose Ignacio FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA DE ONCE DE SEPTIEMBRE DE 2015.

3º.- EN CONSECUENCIA, ANULAR LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.

4º.- NO HACER ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0514 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.