Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 478/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4182/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00478/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4182/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 4 de octubre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4182 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
D. Jose Ramón , en nombre y representación de la mercantil REGO DO ESPIÑO S.L., representado por el
Procurador D. Benjamín Victorino Regueiro Muñoz y defendido por el Letrado D. Paulo López Porto, contra la
sentencia nº 308/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lugo de 14 de diciembre de
2017 en el procedimiento ordinario 281/2016, sobre acuerdo de ejecución subsidiaria de orden de demolición.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó en fecha 14 de diciembre de 2017 sentencia en el procedimiento ordinario 281/2016 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón en nombre y representación de la mercantil REGO DO ESPIÑO S.L. frente a la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU), contra la resolución de 20 de mayo de 2016 del Director de la APLU que desestima el recurso de reposición formalizado por el demandante contra anterior decisión del 8 de febrero de 2016 por la que se acordó disponer la ejecución subsidiaria de la resolución de 4/8/2006 a cosa del obligado y sus causahabientes.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Jose Ramón interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, solicitando que se deje sin efecto, estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la Administración.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas a la recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2019, quedando designado como Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La parte apelante expone en su recurso que existe una orden de demolición de 4 de agosto de 2006 y que, previa imposición de multas coercitivas, la Administración dictó la resolución objeto del presente litigio, en fecha 8-2-2016, confirmada el 20-5-2016, por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición.

Fundamenta su recurso en la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, que 'legaliza ope legis y sin necesidad de obtener licencia a las instalaciones que se encuentran dentro de los requisitos que en la misma se indican, lo que concurre en el presente supuesto y no ha sido analizado por la sentencia impugnada'.

Considera la apelante que la sentencia, al no entrar en esta cuestión, contradice la posibilidad ampliamente reconocida por los tribunales, que al amparo del principio de proporcionalidad, permiten que con posterioridad a la orden de demolición se pueda legalizar una obra o instalación siempre y cuando tenga amparo dentro del nuevo marco urbanístico generado por una nueva ley o por un nuevo planeamiento, como acontece en las múltiples inejecutabilidades por imposibilidad legal que se tramitan ante esta Sala.

Impugna la consideración de la sentencia cuando concluye que la legalidad sobrevenida de la obra y actividad no puede ser alegada frente a un acto administrativo que ejecuta la orden de demolición, por generarle indefensión; y sostiene que sí cabe la legalización sobrevenida en virtud de modificación normativa, lo que determina la ineficacia de la orden de demolición.

Finalmente alega que la prueba practicada en la instancia acredita la concurrencia de los requisitos de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Suelo de Galicia (LSG) y recuerda que es posible alegar en vía judicial motivos impugnatorios no esgrimidos en la vía administrativa.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La representación procesal de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA sostiene que la sentencia apelada es conforme a derecho, ya que como acertadamente se expone en la misma, el debate debe centrarse en la resolución objeto del proceso, que acuerda la ejecución forzosa de la demolición mediante ejecución subsidiaria, y no en impugnar la orden de reposición de la legalidad firme, con base en motivos que se pudieron hacer valer contra la misma en aquel momento.

El recurrente no sostiene la legalización de la construcción en un cambio en la clasificación del suelo a consecuencia de la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento que convierta en legalizable aquello que antes no lo era, sino que el sustento de su tesis es la Disposición Transitoria 4ª de la actual Ley del Suelo de Galicia (LSG) que, como señala la sentencia de instancia, es homóloga de la Disposición Transitoria 11ª de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA). Por tanto no hay novedad legislativa que suponga un cambio en la situación del recurrente.

Además alega que, tal y como se exponía en la resolución que ordenaba la reposición de la legalidad urbanística, y en ulteriores resoluciones que resolvían los recursos de reposición frente a las multas coercitivas, no concurren los presupuestos para aplicar la Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA 9/2002, y actualmente la Disposición Transitoria Cuarta de la LSG, por tratarse de una actividad industrial y no cumplirse con el requisito de que las obras existiesen con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUGA.



TERCERO: Sobre la inexistencia de una legalización sobrevenida de la nave y los límites del recurso jurisdiccional contra un acto de ejecución forzosa.

Desde una perspectiva general se debe recordar que el acuerdo de ejecución subsidiaria de la previa orden de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme sea óbice para su carácter impugnable en esta jurisdicción.

Los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico; o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original. Cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución: - cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión); -o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata.

También cabría la posibilidad de alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento; o la prescripción de la acción ejecutiva, y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo.

Centrada así la cuestión del ámbito en que se puede desarrollar la impugnación de un acuerdo de ejecución subsidiaria de una orden firme de demolición, debemos confirmar la fundamentación de la sentencia de instancia, que delimita adecuadamente el objeto admisible del debate e impide el replanteamiento de cuestiones que, en su caso, se tendrían que haber alegado contra la resolución originaria del expediente de reposición de la legalidad que ordenó la demolición de la nave industrial de fabricación de piensos.

No se genera con ello ninguna indefensión a la actora, aquí apelante, porque sencillamente en este caso no ha existido ningún cambio normativo en que se pudiera sustentar la pretensión de inejecución del acto firme que ordena la demolición por una supuesta imposibilidad legal sobrevenida, imposibilidad que según la apelante se derivaría de una suerte de legalización 'ex lege' a partir de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG).

La sentencia rechaza este alegato, poniendo de manifiesto que dicha Disposición alegada es fiel reflejo de la Disposición Transitoria 11ª de Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), y 'no puede hacerse valer a través de esta vía de recurso contra un acto de ejecución de una orden de demolición -de fecha 4/08/2006- que adquirió firmeza'.

Debemos ratificar este razonamiento de la sentencia de instancia, ya que no existe ninguna legalización sobrevenida 'ex lege' por la entrada en vigor de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG), que no incorpora ninguna novedad sustancial para el caso respecto del marco normativo existente en la fecha en que se dictó la orden de demolición, de tal forma que lo que era ilegalizable bajo la vigencia de la LOUGA 9/2002 (y su Disposición Transitoria 11ª) sigue siendo igualmente ilegalizable bajo la vigencia de la Disposición Transitoria 4ª de la LSG 2/2016.

La Disposición Transitoria Cuarta de la vigente LSG 2/2016 establece que las construcciones e instalaciones ubicadas en suelo rústico que, estando destinadas a actividades vinculadas con la explotación y el apoyo a la actividad agropecuaria y de primera transformación de productos agroganaderos y forestales, existían en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, podrán mantener su actividad.

Dicha Disposición Transitoria Cuarta de la LSG 2/2016 no puede ser esgrimida como novedad legislativa en que sustentar una pretensión de imposibilidad legal de ejecución, porque a la fecha en que se resolvió el expediente de reposición de la legalidad ordenando la demolición de la nave por considerarla ilegalizable, la Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA 9/2002, en la redacción dada por la ley 15/2004, de 29 de diciembre, ya reconocía que las construcciones e instalaciones destinadas a actividades agropecuarias existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 que no estén amparadas en la preceptiva licencia urbanística podrán mantener su actividad. Y a tal efecto regulaba un procedimiento 'a los efectos de acreditar la existencia de la explotación agropecuaria y de las edificaciones directamente vinculadas a la misma en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002', disponiendo que ' será suficiente el reconocimiento administrativo del conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio, acreditado según la Circular 1/2003, de 31 de julio (DOG número 150, del 5 de agosto). Las solicitudes presentadas se resolverán en el plazo de seis meses, contados a partir de la aprobación de la presente ley. Transcurrido este plazo sin dictar resolución expresa, podrá entenderse desestimada la petición'.

No hay legalización 'ex lege', sino posibilidad de solicitarla, acreditando el cumplimiento de los requisitos regulados legalmente, para poder obtener la legalización mediante una resolución expresa, sin que en este caso se alegue que se haya seguido ese procedimiento ni que se haya dictado esa resolución.

Con ocasión del recurso contra la orden de ejecución subsidiaria no se pueden esgrimir cuestiones que ya hubieran sido alegables frente a la resolución que ordenó la demolición, que ha quedado firme, y tampoco se pueden plantear pretensiones que ya hubieran sido desestimadas por otros actos firmes.

Y en este caso consta el dictado de un acto firme, en concreto la resolución de la Directora de la APLU de 19/12/2013, que desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 23-8-2012, de imposición de la sexta multa coercitiva, rechazando el alegato del recurrente de que la Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA, en la redacción dada por la Ley 2/2010, permite la legalización de las naves en suelo rústico, por estar destinadas a actividad agropecuaria de primera transformación de productos agro-ganaderos y forestales. En aquella resolución de 19/12/2013 se desestimó esa alegación referida a una legalización de la actividad por aplicación de dicha Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA, por considerar que no se podía encuadrar en ninguno de los supuestos de dicho precepto, esto es, estar vinculada con una explotación y con el apoyo a la actividad agropecuaria de primera transformación de productos agroganaderos y forestales. También se exponía que no se cumplía el requisito de la Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA, en la redacción dada por la Ley 2/2010, de la existencia de las construcciones e instalaciones en el momento de la entrada en vigor de la LOUGA 9/2002, tal y como se le había comunicado al interesado en el escrito del Subdirector de la Axencia de 30/12/2012. Y en todo caso, ya se decía en aquel acto firme anterior que no habría legalización automática, sino que de cumplir requisitos -lo que se niega en aquella resolución de 19-12-2013-, sería necesario obtener esa legalización.

Por tanto, hay un acto firme anterior al recurrido en la instancia que rechazó la pretensión impugnatoria de la ejecución forzosa de la legalización -mediante multas coercitivas-, pretensión basada en la legalización de la nave por la Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA 9/2010 en la redacción dada por la Ley 2/2010, que decía: 'Las construcciones e instalaciones situadas en suelo rústico o en suelo de núcleo rural que, estando destinadas a actividades vinculadas con la explotación y con el apoyo a la actividad agropecuaria, de primera transformación de productos agroganaderos y forestales, así como los aserraderos de madera, existían en el momento de la entrada en vigor de la presente ley podrán mantener su actividad, aunque no estén amparadas en las preceptivas licencias municipales de edificación o de actividad, sin necesidad de las mismas.' La vigente LSG 2/2016 establece que las construcciones e instalaciones ubicadas en suelo rústico que, estando destinadas a actividades vinculadas con la explotación y el apoyo a la actividad agropecuaria y de primera transformación de productos agroganaderos y forestales, existían en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, podrán mantener su actividad.

La clasificación del suelo en el que se ubica la nave no ha variado desde el dictado de la resolución del expediente de reposición de la legalidad: era y sigue siendo rústico (no se alega lo contrario). Las posibilidades de legalización de actividades vinculadas con la explotación y el apoyo a la actividad agropecuaria y de primera transformación de productos agroganaderos y forestales, a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta de la LSG, en suelo rústico, son similares a las posibilidades ya reconocidas por la Disposición Transitoria 11ª de la LOUGA en la redacción dada por la Ley 2/2010, y fueron analizadas y rechazadas por acto firme previo, que mantuvo la procedencia de la ejecución forzosa de la demolición, desestimando la pretensión de que la nave y actividad quedaba legalizada por dicha Disposición.

No es admisible el intento de volver a plantear esta misma cuestión resuelta por acto firme previo con ocasión de otro acto de ejecución forzosa, al amparo de una disposición legal aprobada con posterioridad pero que en lo esencial aplicable al caso reproduce el marco legal ya existente cuando por acto firme se desestimó esa alegación de legalización y que a su vez es similar a la disposición ya vigente cuando se dictó la orden de demolición.

En suma, el recurso de apelación debe ser desestimado, ya que comporta la pretensión de dejar sin efecto actos previos y firmes de la Administración que ya rechazaron en su momento las posibilidades de legalización que ahora nuevamente se suscitan.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede imponerlas a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Jose Ramón contra la sentencia nº 308/2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Lugo de 14 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 281/2016, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.