Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 469/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 310/2016 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 310/2016
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 469/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 310/2016 y seguido por el procedimiento ORDINARIO,
en el que se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, de fecha
23 de marzo de 2006, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº 48-238/15, interpuesta
contra el Acuerdo de la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Aduanas e Impuestos Especiales de la
Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria del País Vasco en Bilbao, de 30 de
septiembre de 2015, que desestimó la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del Impuesto sobre
el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE), modelo 583, ejercicio 2013 y la devolución de los
ingresos indebidos derivados de las mismas.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ROBIN S.C., representado por D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO y dirigido
por el letrado D. PIET HOLTROP .
- DEMANDADA : ADMINISTRACION DEL ESTADO-MINISTERIO DE HACIENDA Y
ADMINISTRACIONES PUBLICAS, representado por ABOGADO DEL ESTADO y dirigido por el letrado
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de junio de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. FELIPE

SEGUNDO JUANAS BLANCO actuando en nombre y representación de ROBIN S.C., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, de fecha 23 de marzo de 2006, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº 48-238/15, interpuesta contra el Acuerdo de la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria del País Vasco en Bilbao, de 30 de septiembre de 2015, que desestimó la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE), modelo 583, ejercicio 2013 y la devolución de los ingresos indebidos derivados de las mismas; quedando registrado dicho recurso con el número 310/2016.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimaran las pretensiones de la parte actora.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte demandante.



CUARTO.- Por Decreto de 5 de julio de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de 6.228,59 euros.



QUINTO .- El procedimiento no se recibió a prueba.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 6 de octubre de 2017 se señaló el pasado día 11 de octubre de 2017 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Felipe Segundo Juanas Blanco, procurador de los Tribunales y de Robin, S.C, deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco, de fecha 23 de marzo de 2006, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº 48-238/15, interpuesta contra el Acuerdo de la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria del País Vasco en Bilbao, de 30 de septiembre de 2015, que desestimó la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE), modelo 583, ejercicio 2013 y la devolución de los ingresos indebidos derivados de las mismas.

Ejercita pretensión anulatoria y de reconocimiento del derecho de la mercantil recurrente a que se efectúe la correspondiente rectificación de la autoliquidación, con devolución del importe solicitado, que asciende a 6.228,59 euros.

Articula al efecto los motivos impugnatorios que sintéticamente exponemos: 1º El IVPEE es contrario al artículo 1.2 de la Directiva 2008/118/CE de Impuestos Especiales : Arguye, en síntesis, que esa Directiva resulta de aplicación al IVPEE, ya que a los efectos del Derecho Europeo, no puede considerarse un impuesto directo, dadas sus características y efectos. La Directiva 2008/188/CE impide establecer otros gravámenes indirectos a los productos objeto de aplicación de la Directiva (productos energéticos y electricidad, alcohol y tabaco), salvo que se destinen a una finalidad específica; en tanto que el IVPEE tiene finalidad meramente recaudatoria, se vulnera el artículo 1.2 de la Directiva 2008/118/CE .

Insiste en la aplicabilidad de esa Directiva al IVPEE, subrayando que no existe en Derecho Europeo una definición legal de los conceptos 'impuesto directo' e 'impuesto indirecto' (la Comisión Europea le ha atribuido en un documento de junio de 2014, naturaleza hibrida) y que la obligatoriedad de la repercusión no es un requisito de Derecho Europeo para determinar el carácter indirecto de un impuesto. A su juicio, son los siguientes elementos los que llevan a concluir que la repetida Directiva es aplicable al IVPEE: el hecho imponible y la base se asemejan a los de un impuesto indirecto, y también son típicos de ellos tanto el tipo de gravamen (único del 7%) como el propio contribuyente, de cuyas circunstancias personales se prescinde; grava los ingresos derivados de la producción y no la actividad en sí misma; un impuesto sobre un imput que no tiene impacto medioambiental negativo no es compatible con un impuesto especial; el propio Gobierno concibe el IVPEE como un impuesto indirecto y especial; el IVPEE ha sido repercutido sobre el precio final de la electricidad.

Aborda la finalidad del IVPEE, trae a colación, primero, el auto de 14 de junio de 2016 del Tribunal Supremo , que plantea Cuestión de Inconstitucionalidad de la Ley de Cortes Generales 15/2012, de 27 de diciembre, respecto del IVPEE, con seguida referencia al artículo 1.2 de la Directiva 2008/118/CE en torno a la excepción de los gravámenes indirectos con fines específicos, que le introduce seguidamente en el examen de tales fines respecto del IVPEE, como ocurre con la protección medioambiental que la ley declara respecto de compensar las externalidades negativas generadas por las redes de distribución eléctrica, declaración que a la parte actora le suscita serias dudas, (pues ya se produjeron al construirlas y no dependen de la energía trasportada o de su precio), de manera que para alcanzar esa finalidad debería gravarse de manera diferente cada kw/h dependiendo de la tecnología empleada para producirlo, de los kilómetros de la red, y, en suma, gravando la construcción y no la red, nunca el 7%, en todo caso, que afecta en mayor medida a las energías renovables creadoras de externalidades positivas. Tampoco consta que la recaudación se destine a una finalidad medioambiental sino a sufragar los costes del sistema eléctrico en general, con algunas excepciones presupuestarias pasajeras en 2013 y 2014, (solo energías renovables) y se exponen argumentos relativos a que no favorece a tales renovables, con alusiones a foros de especialistas diversos en que esa finalidad medioambiental ha sido rebatida, prevaleciendo su estricta finalidad recaudatoria.

2º A continuación sostiene que el IVPEE es contrario al principio de 'quien contamina paga' establecido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ', al no establecer diferenciación alguna según el grado de contaminación de cada fuente de generación a la hora de fijar el tipo impositivo, que es único (7%).

3º Para seguidamente afirmar que el destino de los fondos recaudados en la subasta de derechos de emisión es contrario al artículo 10.3 de la Directiva de derechos de emisión, en tanto no establece la Disposición Adicional segunda de la Ley 15/2015 un límite del 50% a la contribución de los ingresos de la subasta de derechos de emisión al sistema eléctrico, sino sólo un límite de 500 millones de euros, que normalmente serán muy superiores al 50% de los ingresos por ese concepto.

4º Entiende además que el IVPEE vulnera diversos principios fiscales de carácter básico, como el principio de capacidad económica y el principio de no existencia de doble imposición, en relación con el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), que también tiene en cuenta la energía producida para determinar el pago del impuesto.

5º Y rompe la unidad del mercado eléctrico entre España y Portugal, vulnerando el artículo 6.1 de la Directiva 2009/72/CE de mercado interior de la electricidad.

6º Por último, propone el planteamiento por este Tribunal de cuestión prejudicial al existir dudas razonables sobre la conformidad del IVPEE con el Derecho Europeo.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su desestimación, en base a las alegaciones que resumidas son: 1ª El IVPEE es un impuesto que grava la realización de una actividad de producción e incorporación de un determinado elemento, es decir, el ejercicio de una actividad empresarial específica que es fuente productora de renta por lo que no puede negarse que se trata de un impuesto directo.

2ª El IVPEE no es susceptible de repercusión: la repercusión tributaria supone que el repercutido es el contribuyente, actuando la empresa que repercute como sustituto del contribuyente, circunstancia que no concurre aquí, puesto que el contribuyente es la entidad que realiza las actividades de producción e incorporación de energía al sistema eléctrico ( arts. 4 y 5 de la Ley 15/2012 ), a diferencia de lo que sucede en el impuesto sobre la electricidad, que recae sobre el consumidor de la misma. Y la repercusión es imprescindible para que pueda calificarse el impuesto como indirecto.

3ª Al no ser el IVPEE un tributo de naturaleza indirecta, no resultan exigibles al mismo los requisitos del artículo 1.2 de la Directiva 2008/118 .

A mayor abundamiento, la finalidad medioambiental de la norma es clara pues el IVPEE tiene por objeto gravar a los productores cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y su recaudación está destinada al fomento de las energías renovables (Preámbulo y Disposición Adicional segunda de la Ley 15/2012 ).

4ª El art. 19.2 del TFUE se refiere a una política de la Unión y por tanto a su ámbito competencial (cfr.

art. 4.2.e) TFUE ), no al de los Estados miembros. Por otra parte, la carga tributaria que impone el IVPEE no es materialmente soportada por los productores de energías renovables y sí por los generadores de régimen ordinario, por lo que no cabe apreciar incompatibilidad alguna entre el IVPEE y el principio de quien contamina paga.

5ª Los derechos de emisión nada tienen que ver con el IVPEE, pese a encontrarse en la misma Ley.

6ª La obtención de ingresos por la venta de energía eléctrica es una manifestación de riqueza real o potencial, en ningún caso virtual o ficticia, por lo que debe entenderse que el nuevo impuesto creado por la Ley 15/2012 respeta el principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31 CE .

7ª No se dan las coincidencias precisas en relación con los elementos configuradores del hecho imponible entre el IVPEE y el IAE, por lo que no cabe hablar de una vulneración de la prohibición de doble imposición.

Además la finalidad medioambiental del IVPEE justificaría una doble imposición en caso de que se entendiera que existe identidad de hecho imponible con el IVPEE.

8ª Sobre la supuesta vulneración del art. 6.1 de la Directiva 2009/72/CE y de la ruptura de la unidad del mercado eléctrico con Portugal, dice que ese precepto no establece una obligación de resultado, sino un principio general de colaboración, que la fiscalidad queda fuera del ámbito objetivo de la Directiva 2009/72/ CE, y que tampoco la regulación concreta del Mercado Ibérico de Electricidad afecta al régimen impositivo de la electricidad.



TERCERO.- Cuestiones idénticas a las suscitadas en la demanda rectora de este proceso, con la formulación de igual oposición por la abogacía del Estado, han sido examinadas y resueltas por esta Sala y Sección en la reciente sentencia nº 440/2017, de 21 de noviembre (procedimiento ordinario nº 499/2016), que se hace eco asimismo de anteriores pronunciamientos sobre el IVPEE; razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar lo que se argumentó y decidió en ese anterior procedimiento.

Dice esa sentencia en sus fundamentos de derecho tercero a sexto: '(¿) esta Sala, -que no cuenta con aportación pericial alguna en la materia y reconoce ante ello el muy ilustrativo y didáctico examen hecho por las partes, cada una de ellas en favor de sus posiciones-, tiene que recordar el cometido básico del orden contencioso-administrativo, que, lejos de estar dirigido a la fiscalización y revisión genérica de los actos dotados con rango o fuerza de ley, - artículo 1.1 LJCA y 106.1 CE -, solo ejerce unas funciones de control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes, - artículo 163 CE y 5º de la LOPJ -, y, dicho sea por añadidura, en caso alguno le cabe pronunciarse sobre el contenido de oportunidad o mayor o menor calidad técnica y jurídica de las opciones soberanas que en cada materia adopten los actos legislativos.

En este proceso, a diferencia de otros de que recientemente ha conocido ya esta misma Sala en relación con la aplicación del IVPEE concordante vigente en los Territorios Forales del País Vasco, la parte actora se hace eco de haber sido inadmitida la Cuestión de Inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo por medio de los AATC 203 y 204/2016, de 13 de Diciembre , -folios 311 a 350 de estos autos-, y no formula ante este tribunal territorial un pedimento explícito de planteamiento de dicha cuestión, no sin hacer por ello un breve inciso -f. 248-249-, por remisión al criterio del Tribunal Supremo en relación con el IAE, que es punto que, como ya hemos reflejado, da lugar en cualquier caso a una oposición más argumentada de la Administración demandada desde diversas facetas.

En cambio, la orientación esencial y principal del proceso es la de poner de manifiesto la incompatibilidad de la figura tributaria aplicada a la sociedad mercantil actora en el ejercicio de 2.013 con el derecho comunitario europeo, que le lleva a propugnar el planteamiento de una Cuestión Prejudicial que detalla en el Otrosí Cuarto, -folios 255 a 257-, en numerosos y desglosados planteamientos interpretativos.

No obstante, como ya se dice que esta no es una cuestión que esta Sala aborde novedosamente, el método que seguidamente se va a seguir es el de hacer una remisión inicial a los fundamentos que en Sentencias precedentes ya se han expresado, para posteriormente, -y ante el mayor espectro de motivos y desarrollos que en este caso se registran, amplia o en su caso, enmendar esas fundamentaciones.

Remitiéndonos así a las Sentencias de 24 de mayo de 2.017 en el R.C-A nº 403/16 , ó 24 de Julio de 2.014 ( Rec. 100/16), decía este Tribunal ; '

SEGUNDO.- Sobre la incidencia del Derecho comunitario.

Una primera pero imprescindible clarificación que esa solicitud de parte requiere es que la remisión de eventuales Cuestiones Prejudiciales a la jurisdicción comunitaria en base al artículo 267 del TFUE se adoctrina reiteradamente por el propio Tribunal de Justicia de la Unión en términos que extraemos ahora de la Sentencia (Sala Primera) de 28 de julio de 2016 , en asunto C-379/15 , de que; 'Corresponde exclusivamente a l órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, X y van Dijk, C-72/14 y C-197/14 , EU:C:2015:564 , apartado 57).

Cuando se trata, en cambio, de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial, dicho órgano está obligado, en virtud del artículo 267TFUE , párrafo tercero, a plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, si constata que es necesaria la interpretación del Derecho de la Unión para emitir su fallo en el litigio del que está conociendo.

El Tribunal de Justicia ha considerado, al respecto, en el apartado 16 de la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (283/81, EU: C:1982:335 ), que la correcta aplicación del Derecho de la Unión puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada. Antes de concluir que se da tal situación, el órgano jurisdiccional nacional que resuelve en la última instancia debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia (....)' (....) Pues bien, en base a esa exigencia de fundamentación que evite un rechazo puramente implícito de las tesis que la parte recurrente defiende, esta Sala realiza las siguientes consideraciones.

1º ).- Al margen de siempre posibles pareceres doctrinales, el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre -y establecido en Álava por la Norma Foral 24/2014, de 9 de Julio-, es, de acuerdo con su propia definición, 'un tributo de carácter directo y naturaleza real' -artículo 1 º-, y ninguna duda fundada puede albergarse al respecto si se manejan las categorías implicadas en su normal y más aceptada significación.

Impuesto directo es aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el Impuesto indirecto es el que grava el consumo. Que recaiga sobre una manifestación de riqueza consistente en el valor de producir energía eléctrica, en nada caracteriza el IVPEE como 'impuesto indirecto', y si, en cambio, como un tributo de carácter real , (o si quiere, de producto). Los impuestos reales son los que gravan manifestaciones separadas de la capacidad económica sin ponerla en relación con una determinada persona, pero en nada se puede confundir esa nota con la imposición indirecta, en que la capacidad económica del sujeto se manifiesta, no en la fuente de su obtención, sino con ocasión de adquirir un bien de consumo o un servicio con aplicación de la renta o de los medios de pago de que el sujeto dispone.

Por tanto, siendo muy libre la parte actora de emplear esas categorías técnico-tributarias como tenga por conveniente, el legislador, la jurisprudencia, y la comunidad jurídica y científica avalan otros planteamientos, y es a lo que el órgano jurisdiccional debe atenerse.

2º).- En consecuencia, esta Sala no puede abrigar inicialmente la duda sobre la acomodación de ese tributo estatal al derecho comunitario, puesto que la Directiva 2008/118, no se refiere a la imposición directa de los Estados, -en general al margen de la armonización, pese a tendencias y proyectos de aproximación, conforme a los artículos 110 a 113 TFUE -, y hacemos seguida cita de la STJUE sección 1 del 28 de enero de 2016 (ROJ: PTJUE 15/2016) Sentencia: 62015CJ0064 Recurso: C-64/15 , que es del siguiente tenor; '3. La Directiva 2008/118 contiene, en particular, los siguientes considerandos: « (1) La Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales [(DO L 76, p. 1)] ha sido sustancialmente modificada en diversas ocasiones. Dado que han de incorporarse nuevas modificaciones, resulta oportuna su sustitución en aras de la claridad.

(2) Las condiciones para gravar con impuestos especiales los productos regulados por la Directiva 92/12/CEE [...] han de mantenerse armonizadas a fin de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior. [...] (8) Puesto que, para el adecuado funcionamiento del mercado interior, sigue siendo necesario que el concepto de impuesto especial y sus condiciones de devengo sean idénticos en todos los Estados miembros, es preciso determinar, a escala comunitaria, el momento en que tiene lugar el despacho a consumo de los productos sujetos a impuestos especiales y quién es el deudor del impuesto especial.

(9) Dado que los impuestos especiales representan un gravamen sobre consumos específicos, no pueden aplicarse respecto de productos que, en algunas circunstancias, se hayan destruido o perdido irremediablemente. [...]» 4. A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/118 : «La presente Directiva establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de los productos que se mencionan a continuación (en lo sucesivo, 'los productos sujetos a impuestos especiales'): a) productos energéticos y electricidad, regulados por la Directiva 2003/96/CE [del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad (DO L 283, p. 51)]; [...]» 3º).- En conclusión, a salvo de mejor criterio, no se aprecia por esta Sala la concurrencia de los supuestos que determinan el planteamiento por su parte de la cuestión de interpretación ante el TJUE, respecto de una manifestación de la imposición directa del Estado, fuera del ámbito de la Directiva 2008/118, y, en general, de la competencia y regulación de las instituciones comunitarias.'

CUARTO .- Partiendo de lo que se acaba de trascribir, el alegato de la firma ahora recurrente Casatejada Solar 21. S.L, presupone una indeterminación de la clasificación de los tributos en el derecho de la UE con respecto a dichas categorías, (directos e indirectos), que no es tal, en la medida en que los rasgos de cada tipología son constantemente confrontados por la doctrina de los tribunales comunitarios, (incluso dándoles ese mismo nomen iuris ) y así se corrobora del examen de las Sentencias que ambas partes litigantes han invocado. Antes bien, lo que sugiere la firma recurrente es que todo tributo que grave alguna manifestación de riqueza vinculada a las llamadas accisas o impuestos selectivos al consumo es, por sí solo, uno de ellos, y esa idea subyace en la búsqueda de analogías con tales tributos especiales, dejando de lado que lo principal en el caso del IVPEE es lo que les diferencia de ellos, de manera que, destacar, por ejemplo, que el IVPEE asimila a todos los contribuyentes sin atenerse a sus circunstancias diferenciadoras, no es una nota definitoria de la imposición indirecta, sino de la imposición real de la que sedicentemente el impuesto regido por la Ley 15/2012, forma parte.

De este modo se pone un especial énfasis en demostrar que el IVPEE es un tributo repercutible, pero esa figura solo se concibe en nuestro derecho, - artículos 35.2 y 38 LGT -, como obligación de repercutir y deber legal de soportarla. Es decir, solo cabe hablar de una repercusión jurídica y no de la de naturaleza económica o traslación que, incluso la LGT de 1.963, en su artículo 31.Dos , expresamente mencionaba diciendo que quien la llevaba a cabo no perdía la condición de contribuyente.

Doctrinalmente se ha diferenciado nítidamente esa traslación del impuesto, -como fenómeno por el cual un contribuyente de derecho percutido por el impuesto, se hace reembolsar o recupera indirectamente la carga fiscal que le produce el tributo, lo que hace adicionando al precio de venta del producto o servicio la carga económica del gravamen- de lo que es la 'incidencia' o repercusión, fenómeno que se caracteriza por el hecho de que el contribuyente debe adoptar el traslado del impuesto que retuvo, como parte integrante del precio del bien o servicio adquirido, que es el lugar donde recae el impuesto, desde el punto de vista jurídico y económico.

En el caso del sector eléctrico español ordenado por la Ley 24/2013, de 26 de Diciembre, o LSE, regido, entre otros, por el sistema de ofertas en el mercado diario realizada a través del Operador del Mercado y bajo el control del Operador del Sistema, -artículos 29 y 30 de la ley-, y cuya contratación se perfecciona y formaliza por el método de casación - articulo 24-, no se contempla la repercusión tributaria del IVPEE, y más allá de cuantas explicaciones técnicas y visiones contrapuestas ofrezcan las partes acerca de si la mera existencia del impuesto que grava la producción origina alzas en el precio final o no lo hace, dando lugar a alguna modalidad total o parcial de esa traslación económica en perjuicio del consumidor final, la cuestión, de una dimensión técnica y económica difícilmente simplificable, y más aun que parcial o hipotética, casi insondable y propia de la política sectorial y socioeconómica, en ningún caso autoriza a obtener la consecuencia de que la figura del IVPEE encaje en la fórmula de la Directiva 2008/118, en tanto que no se está en presencia de un impuesto dirigido, directa o indirectamente a gravar el consumo de energía eléctrica. La concurrencia de múltiples variables y componentes en la formación de esos precios a través de unos mecanismos de financiación del sector de la complejidad que la normativa vigente mantiene, tampoco nos permite dar carta de naturaleza a pareceres, criterios o posiciones particulares de agentes y operadores económicos de fuerte implicación, y en esa dimensión la postura del órgano jurisdiccional ha de decantarse por la prudencia y la legitimidad básica de la regulación legal.

En suma, ratifica esta Sala el criterio que ya ha mantenido en anteriores Sentencias en relación con la desvinculación de esta materia a la Directiva comunitaria cuya aplicación se pretende.



QUINTO .- Respecto a las observaciones sobre la constitucionalidad del tributo en base al artículo 31.1 CE , ya hemos indicado más arriba que no se hace específico objeto de examen por la parte recurrente, que alude a los Autos del Tribunal Constitucional 203/2016 y 204/2016, de 13 de Diciembre , referidos a planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 12 , 15 , 17 , 18 , 19 , 22 , 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan los impuestos sobre el valor de la producción y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos, por posible vulneración del principio de capacidad económica reconocido en el art.

31.1 CE , pero cuyo dictado en nada favorece ni impide ese planteamiento al haber acordado en ellos la inadmisibilidad a limine de la cuestión por incumplimiento del requisito de la aplicabilidad del art. 37 . l de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -LOTC -, para lo que el Alto Tribunal invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli; de 11 de septiembre de 2014, asunto A c. B y otros ; y de 4 de junio de 2015, asunto Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH c. Hauptzollamt Osnabrück), y lo dispuesto en los arts. 163 CE y 35.1 LOTC , conforme a los cuales la cuestión de inconstitucionalidad debe referirse siempre a una norma legal 'aplicable al caso', de manera que, en su caso, a prioridad en el planteamiento debe corresponder, por principio, a la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE , una vez que la incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión Europea sería causa de su inaplicabilidad y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta sólo sería admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable.

Como se dice, si bien en este caso no parece exigible en términos de estricta congruencia que este Tribunal formule un completo juicio positivo de adecuación constitucional, se va a completar esa perspectiva, -abiertamente desarrollada por la contestación de la Administración demandada-, con la remisión a lo que igualmente se ha anticipado por nuestra parte en anteriores Sentencias, -como la ya reseñada de 24 de mayo de 2017 (ROJ: STSJ PV 1727/2017) en el R.C-A nº 403/2.016 -, en la que se decía; ' Sin embargo , la referencia que la (....) actora realiza al principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE , puesta en relación, según se deduce, con el Impuesto sobre Actividades Económicas, (y, partiendo de cierta hipótesis, con el Impuesto Especial sobre la Electricidad, indirecto y sobre el consumo en base al artículo 89 de la Ley 38/1992 , en redacción de la Ley 28/2.014, de 27 de Noviembre), igualmente emanado de las Cortes Generales, de naturaleza directa, y encuadrado en la tributación local obligatoria en virtud de lo que establece el artículo 59.1.b) del T.R de la Ley de Haciendas Locales , -R.D-Leg. 2/2004, de 5 de marzo-, no resulta ilustrativa de esa vulneración constitucional.

-De una parte, cierto es que la jurisprudencia constitucional, en función de su posible coincidencia de objeto, se ha prodigado en el examen de constitucionalidad de numerosos tributos autonómicos, siempre a efectos de lo dispuesto por el artículo 6.2 de la LOFCA, y como breve resumen de esa doctrina, vamos a citar algunos párrafos de la STC 74/2016, 14 de abril , que dice así en su F.J. 2; 'Para resolver la controversia, debemos recordar de forma sucinta la doctrina de este Tribunal acerca del límite contenido en el art. 6.2 LOFCA, de acuerdo con cuyo tenor '[l]os tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado'.

La doctrina acerca del art. 6.2 LOFCA ha sido recogida en numerosas resoluciones de este Tribunal, entre otras muchas, las SSTC 122/2012, de 5 de junio (sobre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña ), 210/2012, de 14 de noviembre (sobre el impuesto sobre depósitos bancarios de Extremadura), o, más recientemente, en las SSTC 30/2015, de 19 de febrero , 107/2015 , 108/2015 y 111/2015, todas de 28 de mayo , y 202/2015, de 24 de septiembre , todas ellas referidas a diferentes impuestos autonómicos sobre depósitos en entidades de crédito.

En este cuerpo doctrinal, que debe darse aquí por reproducido, hemos establecido que, para determinar si un impuesto autonómico es contrario al art. 6.2 LOFCA, por recaer sobre un hecho imponible gravado por el Estado, deben compararse ambas figuras tributarias partiendo siempre del examen del hecho imponible, pero analizando también los restantes elementos del tributo que se encuentran conectados con éste: sujetos pasivos, base imponible, y demás elementos de cuantificación del hecho imponible, como la cuota tributaria o los supuestos de exención.

En definitiva, para apreciar la coincidencia o no entre hechos imponibles, que es lo prohibido en el art.

6 LOFCA, se hace preciso atender a los elementos esenciales de los tributos que se confrontan, al objeto de determinar no sólo la riqueza gravada o materia imponible, que es el punto de partida de toda norma tributaria, sino la manera en que dicha riqueza o fuente de capacidad económica es sometida a gravamen en la estructura del tributo ( SSTC 210/2012, FJ 4 ; y 53/2014, de 10 de abril , FJ 3 a)]. En este examen debe tenerse en todo caso presente que cabe gravar desde distintas perspectivas la misma actividad , como también reiteramos, por ejemplo, en la STC 210/2012 (al comparar el impuesto sobre depósitos establecido por la Comunidad de Extremadura y el impuesto sobre actividades económicas). Y ello porque, como tantas veces hemos reiterado, 'habida cuenta de que la realidad económica en sus diferentes manifestaciones está toda ella virtualmente cubierta por tributos estatales, ello conduciría ...a negar en la práctica la posibilidad de que se creen, al menos, por el momento, nuevos impuestos autonómicos' ( STC 37/1987, de 26 de marzo , FJ 14). (¿.)' (Subrayados y cursivas de esta Sala).

Se observa, por tanto, que en ese contraste de hechos imponibles, (más allá de la genérica 'materia imponible' ), la 'doble imposición' opera como criterio delimitador negativo de las competencias tributarias de las CC.AA, pero no como canon de determinación de la vulneración del artículo 31.1 CE , que ni siquiera entra en escena, por lo que no implica ese precepto el examen de la coincidencia con el IAE (y el IEE), que en este caso se sugiere.

No cita, en todo caso, la parte actora ningún precedente que pudiera ilustrarnos en el sentido que propugna.

-Por ello, a nuestro juicio, en relación con la coincidencia de materia imponible entre varios tributos de acuñación estatal presididos por el ejercicio de la potestad tributaria originaria que consagra el artículo 133.1 CE , la invocación que se hace del artículo 31.1 CE , en tanto hipotético marco de vulneración constitucional por parte de una disposición con rango de ley que la parte califica como generadora de 'doble imposición', solo nos puede remitir a la doctrina constitucional general sobre esa materia, de la que no cabe deducir la inexistencia de capacidad económica en un supuesto como el examinado, ni su carácter confiscatorio por si o en combinación con otras figuras tributarias cuya aplicación a la sociedad mercantil recurrente ni siquiera consta.



SEXTO - El recurso acomete otros temas que presentan un signo claramente condicionado por las anteriores respuestas, pues si se ha adoptado la premisa de que se está ante un tributo regido por el derecho interno, queda fuera de todo alcance útil que el Tribunal emprenda el examen de la medida en que satisface el mismo las exigencias de compatibilidad con el régimen de la Directiva 2008/118/CE respecto de regular o no un impuesto de finalidad específica , -para el caso medioambiental-, o que se adentre para ello en el debate sobre el modo en que, según los criterios que la parte actora brinda, esa finalidad compensatoria de externalidades negativas debería implementarse para merecer tal consideración.

Aun más lejos del sentido propio de las cuestiones interpretativas del artículo 267 del TFUE que un tribunal nacional puede someter, quedan aquellos puntos que no ofrecen relevancia sobre la validez del acto de aplicación tributaria que el orden contencioso-administrativo está revisando en este proceso, sino que corresponderían a un enjuiciamiento abstracto de otros diversos contenidos, instituciones y regulaciones incorporados a la misma Ley formal en que el tributo se establece, pero que no han constituido fundamento de la actuación administrativa de gravamen que ha sido recurrida en el proceso, como ocurre con las consideraciones y motivos impugnatorios dirigidos contra la ley en cuanto al cumplimiento del principio 'quien contamina paga' del artículo 191.2 del TFUE , o al destino de los fondos recaudados en la subasta de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que resulten también destinados por la Ley 15/2012 a financiar los costes del sistema eléctrico, en proporción que sería contraria a la Directiva 2003/87/CE, o, en suma, porque el IVPEE pueda o no romper la unidad del mercado eléctrico entre España y Portugal en contra del artículo 6.1 de la Directiva 2009/72/CE del mercado interior de la electricidad.

El recurso al auxilio de la jurisdicción de la UE radica en la primacía y efecto directo del Derecho Comunitario, y subviene a la necesidad de inaplicación de la disposición legal interna, que, de ser contraria a él, quedaría desplazada en su eficacia por la disposición comunitaria.

En sentencias del Tribunal de Justicia, -como en el Caso AGIM y otros, Sentencia de 14 enero 2.010 (TJCE 2010 5 ) ó en la de 3 de Marzo de 2.011 , Caso Auto Nikolovi-, se lee la siguiente proclamación; 'según jurisprudencia reiterada, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los tribunales nacionales contra el Estado , bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, o bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse las sentencias de 26 de Febrero de 1.986 [TJCE 47] Marshall , 152/84 , y de 5 de Octubre de 2.004 [TJCE 272], Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 ).

En principio, por tanto, el efecto directo de las Directivas se conecta claramente con el deber de trasposición o adaptación al derecho nacional que aquellas comportan, y se abre paso ante la ausencia o deficiencia de esa adaptación, en tanto que, 'la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios'. - Artículo 288 TFUE -.

Esa llamada eficacia directa vertical, ha sido incluso doctrinalmente concebida como un 'efecto-sanción' y de ella únicamente pueden surgir derechos y obligaciones en las relaciones entre el Estado y los particulares, y solo éstos pueden invocar esos derechos y obligaciones frente aquél.

'al aplicar el Derecho interno y, en particular, las disposiciones de una normativa específicamente adoptada para ejecutar lo exigido por una directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 249, párrafo tercero (véanse en este sentido, en particular, las sentencias, antes citadas, Von Colson y Kamann, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asuntos acumulados C-240/98 a C-244/98 , Rec., Adidas-Salomón y Adidas Benelux, C-408/01 , Rec. pg. I-0000, apartado 21)', y que en la referida Sentencia se impone, en un supuesto de 'litigio exclusivamente entre particulares' , (en que como es sabido se da la eficacia horizontal no plena de las Directivas).

En la Sentencia 181/2.006 (Asunto 212/04 ), se alude a esa interpretación conforme, que se derivaba de los artículos 10 CE, párrafo segundo , y 249 CE , párrafo tercero, y que, 'se impone especialmente en el caso de que alguna disposición de la Directiva carezca de efecto directo, bien porque la disposición pertinente no sea lo bastante clara, precisa e incondicional como para producir tal efecto, bien porque el litigio se desarrolle exclusivamente entre particulares '.

En cambio, el procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, a través del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho comunitario que precisan para resolver los litigios de que conocen (véase, en particular, la Schmidberger, C-112/00 , y la jurisprudencia que allí se cita).

Como indicó, entre otras, la Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010, (TJCE 369), o la ya citada antes de 28 de julio de 2016, en asunto C-379/15 ; 'es preciso recordar que, en virtud del artículo 267 TFUE , corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

En consecuencia, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación y/o validez del Derecho de la Unión, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de Diciembre de 1995 [TJCE, 240], Bosman, C-415/93 ; de 19 de Septiembre de 2000 [TJCE, 199], Schmeink & amp; Cofreth y Strobel, C-454/98 ,, y de 26 de Octubre de 2010 [TJCE 318] Schmelz, C-97/09 )'.

Por consecuencia, ni el Tribunal interno precisa del recurso a dicho trámite consultivo para apoderarse u obtener facultades de cara a la aplicación directa del Derecho comunitario, - cuando así proceda-, ni tampoco el cometido interpretativo en auxilio de los Tribunales nacionales que el actual artículo 267 del Tratado reserva al TUE equivale al contenido y efectos del proceso declarativo por incumplimiento de los artículos 257 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión, y que es el proceso conducente a que al Estado miembro se le impongan, entre otras, medidas de eventual derogación de su legislación interna anticomunitaria. -Artículo 260-.

En suma, la consulta prejudicial se puede, o debe, plantear cuando el órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, se encuentre ante una duda interpretativa cuya decisión estime necesaria para poder emitir su fallo, pero la remisión al Tribunal de Justicia no transforma el proceso de origen ni convierte a dicho órgano judicial interno en competente para pronunciarse sobre el general incumplimiento por parte del Estado miembro de las Directivas, ni para adoptar medidas a fin de que su legislación se acomode a Derecho comunitario, sea por vía de declaración de nulidad, o por derogación, que es lo que parece constituir la pretensión que subyace en tales aspectos del presente litigio, y de la que se derivaría la devolución de las cuotas repercutidas e ingresadas'.

Procede, en consecuencia, la completa desestimación del presente recurso, con confirmación de los actos y acuerdos recurridos

CUARTO- Siguiendo en cuanto a las costas el criterio mantenido en la sentencia transcrita, siendo preceptiva la imposición de costas en base al artículo 139.1 LJCA , la circunstancia de que concurran planteamientos sustentados en dudas manifestadas por el propio Tribunal Supremo, debe conllevar su reducción al 50% en base al artículo 139.3 LJ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 310/2016 INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON FELIPE

SEGUNDO JUANAS BLANCO EN REPRESENTACIÓN DE ROBIN, S.C,, CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PAÍS VASCO, DE FECHA 23 DE MARZO DE 2006, DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA Nº 48-238/15, INTERPUESTA CONTRA EL ACUERDO DE LA JEFA DE LA DEPENDENCIA REGIONAL ADJUNTA DE ADUANAS E IMPUESTOS ESPECIALES DE LA DELEGACIÓN ESPECIAL DE LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL PAÍS VASCO EN BILBAO, DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2015, QUE DESESTIMÓ LA SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE LAS AUTOLIQUIDACIONES DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR DE LA PRODUCCIÓN DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA (IVPEE), MODELO 583, EJERCICIO 2013, Y LA DEVOLUCIÓN DE LOS INGRESOS INDEBIDOS DERIVADOS DE LAS MISMAS, Y CONFIRMAMOS DICHOS ACTOS, HACIENDO IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE CON EL ALCANCE INDICADO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0310 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de diciembre de 2017.