Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 461/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1677/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 461/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1677/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la ciudad de Málaga a 18 de febrero de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 1677/2017 interpuesto por D. Justiniano representado y
asistido por el Letrado D. JOSE MARÍA COBREROS RICO y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL
DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por sentencia de fecha 6 de julio de 2017 se desestima el recurso contencioso administrativo nº 108/2016 interpuesto contra la Resolución de devolución dictada por la Administración competente, y pide su nulidad.



SEGUNDO.- Por la parte apelante se interesó la estimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La parte apelada impugnó el recurso de apelación.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 6 de julio de 2017 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 2 de junio de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de devolución dictada por la parte demandada en fecha 23 de diciembre de 2015, interesando que se declare nula la misma, se deje sin efecto la devolución acordada.



SEGUNDO.-La apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia manifestando que : ' 'son sanciones administrativas todas aquellas consecuencias que se derivan del incumplimiento de normas de derecho administrativo, y en donde hay un ejercicio o manifestación del ius puniendi del Estado ( STC 76/1990 de 19 de Diciembre de 1991 ). Desempeñan por tanto una función de castigo, como consecuencia asociada a la realización de una infracción administrativa, cualquiera que sea su clase. Requisito necesario es que su contenido sea perjudicial para el destinatario, que cumpla una función represiva o punitiva, pues ha de tener una incidencia negativa que ha de entrañar una privación o restricción de derechos, bienes, valores, o cualquier ventaja o el surgimiento de nuevos deberes, para restablecer el orden jurídico vulnerado.

Que como ha señalado el TS en la Sentencia de 27 de Marzo de 1998 , la sanción representa a su vez el reproche de haber incurrido en una conducta ilícita o incriminable, reproche que sólo es posible predicar del sujeto sancionado y únicamente respecto a él ha de producir efecto.

Por tanto, dada la finalidad y función de la devolución, estamos ante una verdadera sanción que la administración ejecutó sin garantías para el ciudadano extranjero. Dicha consideración de sanción viene reforzada por los siguientes motivos: 1o) Aunque esta medida no está incluida en el catálogo de sanciones del artículo 55 de la LOEXIS, si está comprendida dentro del Título III de la Ley, denominado De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, al igual que la expulsión (artículos 57 y 58 del mismo texto).

2o) Consta expresamente el término jurídico prohibición, siendo una verdadera sanción con efecto punitivo. Por ello la adopción de este acto administrativo debe ajustarse a los principios tanto sustantivos (exigencia de culpabilidad del sancionado), como procedimentales (instrucción de un verdadero procedimiento sancionador con trámite de audiencia) por suponer una medida restrictiva de derechos que se impone como consecuencia de una infracción de la Ley.

Así, dado el carácter sancionador de la devolución, ésta sólo debe adoptarse dentro de un procedimiento administrativo como garantía de los derechos del extranjero y como instrumento de control de la actuación administrativa ( STC de 18 de Diciembre de 2000 : La imposición de toda sanción exige la declaración de culpabilidad en un procedimiento sancionador, en donde el afectado pueda alegar lo que a su defensa considere conveniente, sin que en ningún caso se produzca vulneración del art. 24.2 CE ).

Este ejercicio de la potestad sancionadora está ligado a la exigencia constitucional del respeto a los principios contenidos en los artículos 24 (principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia) y 25 de la CE (reconoce la potestad administrativa de sancionar, manifestación de ius puniendi del Estado tanto por vía penal como por vía administrativa) sin que en ningún caso se produzca indefensión. Así lo ha declarado la STC de 8 de Junio de 1981 , desde la que ya quedó afirmada y asentada la identidad de principios entre las sanciones administrativas y las sanciones penales. Por lo que es lícito la aplicación de las garantías materiales y procesales que se deducen de estos dos artículos ( STC de 23 de Mayo de 2002 ).

Lo contrario, Lo contrario, aceptar la imposición de una sanción administrativa por razones de orden público sin observar procedimiento alguno, sin hacerse oír, sin la posibilidad de defensa, constituye una clara vulneración de la legalidad ya que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de su ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas Por ello, al ser la devolución un acto administrativo de gravamen y restrictivo de derechos que representa una consecuencia negativa para el extranjero, debe dictarse por la administración dentro de un procedimiento con expreso respeto a los principios inspiradores de la potestad sancionadora (que, por supuesto, avalan la exigencia de audiencia del interesado): - Principio de proporcionalidad ( Art. 13.3 LRJAP y PAC).

- Principio de Legalidad ( Art. 127.1 LRJAP y PAC y Art. 25 CE ).

- Principio Non bis in idem ( Art. 6_0025art>25 CE y Art. 133 LRJAP y PAC).

- Principio de Responsabilidad y Presunción de Inocencia ( Art. 130 LRJAP y PAC y Art. 24 CE ).

Por ello, la actuación de la Administración para con mi representado vulneró el Art. 105 de la CE que exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores.

En definitiva, si como tiene ampliamente reconocida la jurisprudencia, la expulsión del extranjero irregular ha de considerarse una sanción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, 116/1993 de 29 de Marzo , 24/2000 de 31 de Enero y 94/1993 de 22 de Marzo ) no es de recibo aplicar un tratamiento jurídico diferente a la devolución, pues en ambos casos las dos medidas despliegan los mismos efectos jurídicos sobre el imputado.

Antes de dictar un acto, la administración debe cumplir una serie de trámites impuestos por la propia legislación ordinaria y la constitución, que se corresponden estrictamente con derechos de los particulares, como el derecho de audiencia de los interesados. En este sentido se ha pronunciado la STC de 31 de Enero de 2.000 .

A mayor abundamiento, este trámite de audiencia está previsto en el Art. 25 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Asilo , aprobado por Real Decreto 203/95 de 10 de Febrero y en la Orden Europea de Detención y Entrega, Ley 3/2003, de 14 de Marzo, en su Art. 14 .

Igualmente el exiguo procedimiento seguido por la Administración y la falta del trámite de audiencia vulnera los artículos 24 y 14 de la CE . En este sentido la STC de 1 de Abril de 1982 declara que ' la presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata, y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos'. El procedimiento seguido al efecto por el que se notific ó a mi representado la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordaba su Devolución del Territorio Nacional se limitó, única y exclusivamente, a notificar dicha resolución a mi representado, tal y como se desprende del expediente administrativo, ignorando de esta forma las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo sancionador, que ha de entenderse como un proceso contradictorio, omitiendo y no practicando trámite de audiencia alguno, con infracción de su derecho al uso de los instrumentos legales previstos en la ley, toda vez que estamos ante una verdadera sanción que la administración pretende imponer sin garantías para el ciudadano extranjero..'

TERCERO.- La sentencia dice lo siguiente '. Dispone el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Es en este precepto en el que se basa resolución de devolución impugnada, concretamente en el supuesto señalado con la letra b), y el argumento empleado por la parte actora para sostener su pretensión de nulidad es que esta medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que, a pesar de ello, se ha adoptado sin procedimiento administrativo alguno, omitiendo en particular el trámite de audiencia al interesado con la oportuna contradicción, y consecuentemente sin respetar los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE .

Quiebra esta argumentación, sin embargo, por la sencilla razón de que, según se ha manifestado la doctrina científica y la jurisprudencia de forma reiterada, y a diferencia de la expulsión, la naturaleza jurídica de la devolución no es sancionadora ( STC 17/2013, de 31 de enero ; SSTS 14 noviembre 2001 y 14 diciembre 1998 ; STSJ País Vasco 13 junio 2003 ; STSJ Andalucía, Sevilla, 14 febrero 2003 ). Y ello no obstante las alegaciones efectuadas por el/la recurrente a cerca del carácter sancionador de la devolución y la necesidad de audiencia que, señala, está prevista incluso en el trámite del asilo ( art. 25 del Reglamento de 10 de febrero de 1995 , de ejecución de la Ley de Asilo, y normativa europea similar), argumentos que, además de obviar que no estamos en un proceso de asilo, son contradictorios con la doctrina jurisprudencial expuesta, muy clara al respecto al indicar que el fin de la devolución es precisamente evitar una infracción del ordenamiento jurídico en materia de extranjería, infracción que, de producirse, sí llevaría aparejada una sanción, como pudiera ser la de expulsión.

Y con relación a las alegaciones efectuadas por el/la recurrente a cerca del carácter sancionador de la devolución con base en que 'consta expresamente el términos jurídico de 'prohibición'', se ha de indicar que en ningún caso consta dicho término. Puede que el/la recurrente se base en que anteriormente el art. 58.7 LOEX preveía que toda devolución acordada en aplicación de la letra b) del art. 58.3 LOEX llevaba aparejada la prohibición de entrada en territorio español (prohibición de entrada a la que, realmente, no puede negársele un carácter punitivo). Pero ocurre que el párrafo que en ese precepto contenía dicha previsión ya fue declarado inconstitucional por la STC 17/13, de 31 de enero , y, por tanto, declarado nulo, es inexistente a día de hoy, quedando así desmontado el argumento esgrimido. Conviene recordar que la devolución, como de hecho reconoce la parte demandante, no está entre el catálogo de sanciones contemplado en el art. 55 LOEX.

En consecuencia, se ha seguido el procedimiento propio de una devolución, pero, al no encontrarnos ante una sanción, no se precisa que se desarrolle un procedimiento de estas características, con trámite de audiencia al interesado y demás. Consiguientemente, resulta improcedente la consiguiente alegación de vulneración de derechos fundamentales. Es más, debe apuntarse que, en todo caso, esta situación no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Administración, ya que, de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado, como ha ocurrido en este caso, la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso-administrativa (en la que precisamente nos encontramos), se purgaría la posible indefensión ( STC 118/1999, de 28 de junio ).



TERCERO. Por ello también debe desestimarse la alegación relativa a la falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, en la medida en que el art. 54.1 LPA sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y que, según tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen 'sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos' ( STS 20 abril 2010 ), y que incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006 , entre otras). Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona.

Con base en ello no cabe sino concluir que la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir el motivo de la devolución, pues así se desprende del expediente administrativo en cuestión.

Así, consta expresamente que el recurrente ccedió de forma irregular a Melilla procedente de Marruecos el día señalado, burlando los controles policiales y careciendo de toda documentación. Además, contiene la resolución una referencia básica a los hechos y a las normas jurídicas aplicables que permiten a el/la interesado/a tomar conocimiento la fundamentación fáctica y jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión; como, por otro lado y ya queda dicho, lo demuestra el hecho de la interposición del recurso de alzada y del presente recurso contencioso-administrativo.

Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la parte demandante...



CUARTO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Como se viene sosteniendo por esta Sala de forma reiterada, la devolución no tiene naturaleza sancionadora y en consecuencia no le son de aplicación los principios y reglas que rigen en el procedimiento administrativo sancionador, atenuándose el rigor de la exigencia de motivación que el art. 54.1 de LRJAPy PAC asocia a las resoluciones restrictivas de derechos en su apartado a), en estos términos se expresa la Sentencia de esta misma Sala de fecha 15 de noviembre de 2011 cuando afirma que ' Compartimos con la sentencia recurrida la adecuación del procedimiento de devolución como el adecuado para estos casos. En efecto, según el art. 58.2.b) de la Ley Orgánica 8/2000 , no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida prevista también en su desarrollo reglamentario, constituido por el art. 138.1 del RD 864/2001 ) (Reglamento de Extranjería anterior pero aplicable por razones temporales) y actualmente por el art. 157 del R. Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre Legislación citada que se aplica ) , que aprueba el Reglamento Ejecutivo de la LOEX. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la Subdelegación del Gobierno actuó conforme a la legalidad al ordenar la devolución.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2005 )Expulsión del territorio nacional expresa: 'Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000), 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.' El extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, (entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 ) que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derecho en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella.

Tradicionalmente se venía considerando que la salida forzosa de un extranjero del territorio nacional, cuando no estaba comprendido en ninguna de las situaciones administrativas que le habilitaban a permanecer en España, no era una sanción sino una consecuencia legal y obligada de su situación de irregularidad administrativa. Así la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio) distinguía claramente entre la expulsión de aquellos que habiendo entrado legalmente no hubiesen obtenido la prórroga de estancia o el permiso de residencia y aquellos que hubiesen entrado ilegalmente en territorio español, para los que no se requería instruir expediente de expulsión (art. 36,2).

De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional ni se consideraba una sanción ni requería incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que 'la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye, por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad, dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España'. Y en la misma línea la sentencia de 14 diciembre 1998 razonaba que 'los supuestos de expulsión del territorio español, ordenada por las autoridades competentes, por no encontrarse un extranjero en alguna de las situaciones contempladas por el art. 13 de la Ley Orgánica 7/1985 ) , carecen de naturaleza sancionatoria por tratarse de salidas forzosas de aquél, ejecutadas por la Administración ante el incumplimiento de la obligación de abandonarlo, de manera que no cabe invocar la presunción de inocencia sino que, para evitar tales expulsiones, es preciso acreditar que se está en alguno de los supuestos contemplados por el mencionado art. 13 de la Ley Orgánica ...' Fue la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero ) la que estableció un cambio cualitativo en esta materia al diseñar un régimen jurídico de infracciones y sanciones entre las que se comprenden tanto la estancia irregular en España como la entrada ilegal si bien a la primera infracción le anudaba una sanción de multa y a la segunda la de expulsión.

La modificación operada por la LO. 8/2000), seguía manteniendo un régimen jurídico sancionador para la mayoría de los incumplimientos y tipificaba como infracción grave (art. 53 ,a ) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente' y le anudaba la sanción de multa si bien 'Cuando los infractores sean extranjeros ......podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

La LO. 14/2003) modificó la redacción del art. 53 ,a ) y, desde su entrada en vigor, se considera infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La redacción del precepto permite albergar dudas sobre si se estaba tipificando como infracción grave tan sólo la situación administrativa de irregularidad sobrevenida, es decir, a los supuestos en los que la entrada fue legal o también comprendía aquellos supuestos en los que se entró de forma ilegal en territorio nacional.

Para muchos comentaristas la entrada ilegal en territorio español no se contemplaba en esta infracción administrativa por cuanto su irregularidad no se ha producido como consecuencia de no haber obtenido permiso de residencia, sino porque no cumplió con los requisitos para la entrada que recoge el art. 23 de la Ley .

El Tribunal Supremo (sentencia de 22 diciembre 2005 ) se ha enfrentado con el problema de determinar si la expulsión de un extranjero que entró ilegalmente en territorio español y que llevaba un mes y medio en España podía considerarse comprendida en la infracción administrativa tipificada como grave en el art. 53 a) de la Ley y, en caso contrario, qué medidas administrativas pueden adoptarse respecto de esta persona.

En esta sentencia se comienza por afirmar que el tipo infractor descrito en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 ) no regula el caso de un extranjero que haya entrado ilegalmente en territorio español y se encuentre en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días de estancia y, por lo tanto, tal conducta 'no está calificada de infracción grave en el mencionado art. 53,a de la propia Ley , sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los ) '.

A juicio del Alto Tribunal sí estaría comprendida, sin embargo, la situación consistente en haber entrado ilegalmente en territorio español y haber permanecido irregularmente en él durante más de noventa días (periodo de estancia a que se refiere el art. 30 de la Ley Orgánica) sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, pues, a su juicio, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos y le serían aplicables las sanciones previstas en los arts. 55 58,1 de la misma Ley .

A continuación, el mismo Tribunal se enfrentó con el problema de determinar cual debe ser la actuación administrativa posible, y lo hace en los siguientes términos 'Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000), 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.

Entendemos nosotros que, en aplicación concordada de lo dispuesto por los arts. 30, 53 a) y 58,2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España tal medida no es otra que la devolución contemplada en el art. 58 de la misma, acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión, pero, a diferencia de lo que sucede con la devolución prevista en los apartados a) y b) del apartado 2 del referido art. 58 , en que no es preciso tramitar expediente de expulsión para tal devolución, en los casos de haber entrado en territorio español y permanecido en él menos de noventa días es necesario tramitar un expediente administrativo para acordarla, pues sólo cuando se devuelve al extranjero que pretende entrar no es necesario tramitar expediente de expulsión, situación esta a la que no puede equipararse la anterior por la razón, antes apuntada, de no poderse extender las normas restrictivas de derechos a supuestos no contemplados expresamente en ellas, y no cabe duda que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías.

Así pues, la orden de devolución en este supuesto asimilado a la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no tiene sentido que se apliquen los principios de culpabilidad, de presunción de inocencia o de proporcionalidad de la medida puesto que la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende, en tales casos, poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida'.

Los rasgos propios de la situación fáctica que permite hacer aplicación de esta medida repatriativa son los de la flagrancia de la entrada irregular, la inmediatez en la detección y la proximidad respecto del perímetro fronterizo, notas que caracterizan el intento irregular de ingreso en territorio nacional, que como consecuencia de la pronta detección impide hablar de la consumación de una situación de estancia que genere una expectativa para el extranjero cuya enervación requiera la tramitación de un expediente sancionador, y por la cercanía de la frontera permite acudir a este ágil mecanismo de restauración del orden jurídico perturbado, requisitos todos ellos que se dan el el caso de autos, atendidas la peculiaridad geográfica de la ciudad autónoma caracterizada por su muy estrecha extensión superficial rodeada de un perímetro fronterizo con el Reino de Marruecos, sin que sean relevantes las manifestaciones unilaterales del ciudadano extranjero sobre la cronología de los hechos a falta de elementos de crédito contrastables, circunstancias expresadas en la sentencia apelada y que convienen a la conformación de una motivación bastante de la misma.

No existe en consecuencia fraudulenta utilización del expediente de devolución puesto que no se ha logrado adverar que concurran los presupuestos que justifican la incoación de un procedimiento sancionador en el presente caso. La devolución es un instrumento caracterizado por su agilidad en el trámite que obedece a los superiores intereses de la colectividad en la rápida restauración del orden jurídico perturbado en el caso de transgresiones manifiestas de nuestro perímetro fronterizo.

Esta posición es la sostenida por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 enero de un foráneo promovente a su Estado de última procedencia carece de carácter sancionatorio y constituye tan sólo una medida de política de control de la emigración y de control fronterizo para el acceso al territorio nacional. , que de una parte sostiene la naturaleza no sancionadora de la medida de devolución a la que se asigna la naturaleza de medida de ejecución administrativa de las políticas migratorias y de control de fronteras rechazando en consecuencia la posibilidad de aplicar de forma mimética los principios que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador, y que declara inconstitucional y nulo el inciso 'Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años' del anterior número 6 del artículo 58, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre y que actualmente se corresponde con el número 7 del mismo artículo, pues mantiene que esta concreta medida sí presenta un evidente carácter sancionador que no es posible imponer de plano y sin la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo contradictorio respetuoso con las reglas procedimentales propias de este tipo de expedientes sancionadores y que son las que se establecen en los arts. 127 y concordantes de LRJAP de acuerdo con la jurisprudencia que los interpreta y muy en concreto con la conocida Sentencia del TC 18/1981 de 8 Jun. 1981, rec. 101/1980 , que hace extensivos al procedimiento administrativo sancionador los presupuestos, principios y reglas propias de los procesos penales, con algunas matizaciones que la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo han ido puntualizando, y de las que son reflejo las STC 76/1990, de 26 de abril )Expedientes sancionadores. y del TS de 22 de octubre de 2001 ( rec. 15/2000 entre otras muchas.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la sentencia recurrida por sus acertados argumentos que son compartidos por la Sala.



QUINTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.

Con costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución en los términos previstos en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-