Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00449/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 306/2016

RECURRENTE: Dª Montserrat

PROCURADOR: D. Benigno González González

RECURRIDO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REPRESENTANTE: Letrada de la Administración de la Seguridad Social

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 306/2016, interpuesto por Dª Montserrat , representada por el Procurador D. Benigno González González, actuando bajo la dirección Letrada de D. César Fernández Rodríguez, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 25 de noviembre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Dª. Montserrat la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de Febrero de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la propia Dirección Provincial de 22 de Octubre de 2015 por la que se dio de alta de oficio a las trabajadoras Adelina y Covadonga como trabajadoras con contrato indefinido y a tiempo completo para la empresa Fabiana Francisca Da Silva.

La demanda se fundamenta en que contando el local con dos trabajadoras contratadas a tiempo parcial, Dª Adelina y Dª Covadonga , tras la personación del subinspector de trabajo en el local el día 19 de Agosto de 2015 y solicitar el registro de jornada, el mismo fue aportado por empleado de la asesoría, D. Jesús , pero la inspección levantó el acta de 2 de Octubre que modificó la contratación a tiempo parcial por la de tiempo completo, con liquidación de cuotas por las diferencias entre las liquidadas y las correspondientes a jornada completa. Considera el demandante que cuando el subinspector se persona en el bar solo está la que la regenta pero no las trabajadoras que generan el acta, y además que aportaron los resúmenes de jornadas y horarios de las dos trabajadoras. Entiende que no ampara la presunción legal de la inspección hechos que no constata directamente y además que Dª Adelina trabaja como empleada doméstica 18 horas semanales por lo que no puede trabajar a jornada completa en la empresa, siendo contratada para el local los lunes de 15 a 19 horas, y que Covadonga fue contratada por cuatro horas diarias tan solo el domingo de 9 a 13 horas. Además, el propio subinspector personado a las 9,45 del miércoles, día de mercado en Grado, constató que estaba la titular sola. En consecuencia considera que no hay prueba ni presunción que ampare la conclusión del subinspector y que resulta no ajustado a derecho pasar la afiliación de 4 horas semanales a 40. Se adujo la falta del trámite de audiencia y se solicitó la invalidez de las resoluciones impugnadas, y en su caso la retroacción del procedimiento para brindar audiencia a las trabajadoras.

Por el Letrado de la Seguridad Social se efectuó contestación a la demanda y se adujo, en primer lugar, que no existe falta de audiencia a las interesadas ya que consta en el expediente la comunicación a Dª Adelina y a Dª Covadonga de la resolución de 22 de Octubre de 2015 por la que se dispuso tramitar de oficio los movimientos de variación de datos, como indefinidos y a tiempo completo sin efectuar alegación alguna (folios 61 a 63 expte.). Se insistió en el Acta de liquidación de levantado por la Inspección de la Seguridad Social y la presunción de certeza que le es propia según la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Se adujo el art.12, apartado 4 c) del Estatuto de los Trabajadores sobre obligación de registro diario y totalización mensual de la realización de la jornada por los trabajadores a tiempo parcial, y precisando que 'En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

SEGUNDO.-Sobre la fuerza probatoria de las actas de la inspección

El objeto del litigio es determinar si resulta ajustada a derecho, en relación al concreto caso y empresa, la tramitación de oficio de la modificación de dos contratos laborales de su naturaleza de tiempo parcial a tiempo completo y con carácter indefinido.

Ciertamente consta la visita del subinspector de Trabajo el 19 de Agosto de 2015 al bar Joyjo en Grado, el cual testimonia que solicitó el registro horario de las dos trabajadoras contratadas a tiempo parcial y no le fue facilitado. De ahí deriva la consecuencia de la existencia de una irregularidad determinante de la conversión de los contratos de tiempo parcial a tiempo completo y con carácter indefinido.

Ante este escenario, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el viejo artículo 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio (sustituido por el R.D. 396/1996), que señalaba:

a) Que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1.991 ).

b) Que la presunción de certeza es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE ), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario.

c) Que es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1.991 ).

Más recientemente la STS de 11 de Mayo de 2012 (rec. 6204/2010 ), con cita de la STC 76/1990 precisa que la presunción de veracidad deja'fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias', y la STS de 30 de Junio de 2014 (rec. 4554/2012 ) advierte sobre las actas que no'supone que dichos documentos tengan una absoluta preferencia probatoria hasta el punto de hacer innecesaria la convicción judicial sobre su contenido fáctico'( STS de 30 de Junio de 2014, rec. 4554/2012 ).

Así pues, los hechos constados por dicho funcionario público gozan de presunción de certeza o veracidad. Respecto de esa presunción, la doctrina jurisprudencial la basa en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, quedando limitada a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas.

Ahora bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza 'iuris tantum', cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección.

En suma, junto a la presunción de veracidad de los hechos constatados por el funcionario actuante en el presente caso (información facilitada oralmente por la titular de la empresa en el propio local al subinspector actuante), concurre otra presunción legal consecuente, que es la de considerar celebrado a jornada completa, los contratos a tiempo parcial cuando el empresario incumple su obligación de registrar día a día y totalizar mensualmente el resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias por el trabajador, con deber de entrega de copia al cada trabajador junto con el recibo de salarios.

TERCERO.-Sobre la presunción de los hechos y versiones constatados en la visita de inspección

Sobre la presunción de veracidad de los hechos constatados por el subinspector referidos a la respuesta recibida por la titular del establecimiento con ocasión de la única visita de inspección, hemos de considerarla completa e idónea y damos por plenamente cierto que aquél recibió la respuesta de que 'no tiene ningún tipo de registro de jornadas laborales' y que 'no se registra, de ninguna forma, los tiempos de trabajo'. Así pues, el Acta se beneficia de la presunción de certeza en cuanto constata la respuesta de la titular de que 'no se registra de ninguna forma los tiempos de trabajo'. Con ello, puede afirmarse que la empresa ha incumplido lo establecido en el artículo 12 punto 5, apartado h) del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dado que no ha registrado mensualmente la jornada de los trabajadores. Ahora bien, una cosa es lo que realmente dijo (voluntad declarada) y otra la que podemos presumir era la voluntad real de tal mensaje o respuesta, a la vista de la prueba testifical practicada a presencia de la Sala, procedente tanto del empleado de la gestoría, D. Jesús , como de la trabajadora Covadonga , la cual valorada con la sana crítica, nos lleva a afirmar que aquella respuesta de la titular de la empresa más bien pretendía indicar que no se registraba personalmente por la titular en el local el control de horarios de las trabajadoras sino que tal labor se descargaba en la gestoría. En todo caso, lo cierto es que no se llevaba el registro diario del control horario como sería deseable, en el establecimiento y de forma disponible para las ocasionales visitas de inspección, lo que encierra una seria irregularidad.

CUARTO.-Sobre la presunción de la naturaleza de los contratos

Así pues, por la fuerza de la presunción inherente al testimonio del subinspector entra en juego la presunción del art. 12, apartado 4 c, del Estatuto de los Trabajadores , que comporta la presunción del contrato de su celebración a jornada completa, 'salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'. Ahora bien, no estamos ante una presunción iuris et de iure que permita anudar a esa confesión de la titular de no llevar el registro de horas personalmente la necesaria consecuencia de la relación a tiempo completo de ambas trabajadoras, sino que se admite prueba en contrario. A este respecto, la Sala constata mediante la valoración de la prueba testifical bajo la sana crítica y sin perder de vista la posible parcialidad derivada de la relación de los testigos, lo siguiente:

a) Que la empleada acudió con diligencia ante la subinspección el 3 de Septiembre de 2015 para informarle que el responsable de la gestoría estaba de vacaciones, situación que guarda credibilidad dadas las fechas vacacionales en que se realiza la inspección (19 de Agosto) y en la que finalmente comparece el responsable de la asesoría (17 de Septiembre). Por tanto, se constata una voluntad sincera de aclarar y facilitar la documentación solicitada.

b) Que el citado día 17 el Sr. Jesús aporta ante la subinspección el registro de las jornadas de las dos empleadas reflejando su dedicación a tiempo parcial, y si bien pudiera existir manipulación o reconstrucción maliciosa, no encontramos indicio o dato alguno que avale esta censura o sospecha de la administración, sino más bien la existencia real de tales controles, con la sola irregularidad en su llevanza por parte de la gestora directamente en vez del control diario, constante y directo por la titular del local en el puesto de trabajo.

c) Es significativo que en la única visita de inspección, realizada el 19 de Agosto, a media mañana del miércoles, día de mercado en Grado (extremo no cuestionado), no estaba en el local ninguna de las dos trabajadoras, cuando si estuviesen a tiempo completo, al menos alguna debería estar colaborando en congruencia con las conclusiones de la inspección. Este dato hemos de completarlo con otro factor esclarecedor, ya que ante ese escenario en que el subinspector no ha visto, oído o percibido a las dos trabajadoras en el puesto de trabajo fuera del horario contratado, bien podía haber recabado testimonios complementarios de clientes o titulares de establecimientos colindantes o girar otras visitas para poder apuntalar su tesis del trabajo a tiempo completo de Dª Adelina y Dª Covadonga . O incluso realizar pesquisas analíticas de la documentación de la gestoría o de la documentación contable o fiscal de la empresa sobre pagos de nóminas u otro dato objetivo, valorando la ausencia o negativa a facilitarla. Lo que no podemos admitir en un Estado de derecho es que la simple demora (no negativa ni resistencia) a facilitar puntualmente los registros de horas de los trabajadoras a tiempo parcial, pueda alzarse en automática y solitaria prueba de cargo eficaz para unas consecuencias tan gravosas en términos sociales, administrativos y económicos como es la conversión de contratos a tiempo indefinido, y lo que supone para la empresa y para los trabajadores afectados.

Por todo lo expuesto, bajo estricta casuística, consideramos que en este caso la presunción de dedicación completa de los contratos de trabajo litigiosos se ha destruido mediante la prueba en contrario aportada por la contraparte y el panorama indiciario apreciado por la Sala.

En consecuencia, hemos de estimar el recurso y declarar la invalidez e ineficacia de la Resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 22 de Octubre de 2015 por la que se da de alta de oficio a las trabajadoras, Dª Covadonga y Adelina como trabajadoras con contrato indefinido a tiempo completo, expte. NUM000 .

QUINTO.-No procede imponer las costas dadas las serias dudas de hecho sobre las circunstancias de los contratos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Montserrat frente a la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de Febrero de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la propia Dirección Provincial de 22 de Octubre de 2015 por la que se dio de alta de oficio a las trabajadoras Adelina y Covadonga como trabajadoras con contrato indefinido y a tiempo completo para la empresa Fabiana Francisca Da Silva.

Declaramos la disconformidad a derecho de la actuación impugnada así como de los actos implícitos que son su consecuencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.