Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00401/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 197/17
RECURRENTE: Dª Felisa y otros
PROCURADOR: Dª MARIA TERESA CARNERO LOPEZ
RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC
REPRESENTANTE: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 197/17, interpuesto por Dª Felisa , D. Cristobal y Dª Modesta
, representados por la Procuradora Dª María Teresa Carnero López, actuando bajo la dirección Letrada de Dª
Nuria Morillo Fernández, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representado por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, representada
por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo Montalvo Rebuelta.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesaron el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 27 de septiembre de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO . - Es objeto de impugnación en este proceso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los recurrentes, por los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias a su hija menor de edad, haciendo extensivo el recurso a la posterior resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 16 enero de 2018, que estima parcialmente dicha reclamación y, en consecuencia, establece una indemnización a favor de aquellos de 67.487,35 euros.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y se reconozca el derecho de la hija de los actores a ser indemnizada en la cantidad de 548.589,94 euros, y el de sus padres a ser indemnizados en la cantidad de 120.000 euros, por todos los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales correspondientes.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución , 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 2 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo , toda vez que existió un incumplimiento de la lex artis por parte de los facultativos responsables del diagnóstico y tratamiento de la menor, pues una actuación conforme a la lex artis hubiera implicado un diagnóstico temprano del hidrometrocolpos tanto preoperatoriamente (por los radiólogos) como en quirófano (por los cirujanos), siendo un drenaje de la cavidad 'quística' (útero) la actitud adecuada e innecesaria la cirugía mutilante a la que fue sometida la pequeña, de forma que la identificación correcta de las estructuras hubiera evitado la extirpación innecesaria de la práctica totalidad de los órganos genitales internos de la niña, con lo que no sólo ha habido mala praxis sino además desproporción del resultado, debiendo indemnizarse por las lesiones ocasionadas a la menor en la cantidad solicitada, según detalla, y a sus padres por daños morales en la cuantía antes referida al haberse producido una alteración sustancial del régimen habitual de vida.

El Letrado del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que no cabe deducir que en la asistencia sanitaria prestada a la paciente, se haya producido violación alguna de la lex artis, que permita concluir que un diagnóstico correcto hubiese dado un resultado distinto del que desafortunadamente se ha producido, si bien a raíz de la resolución dictada en fecha 16 enero de 2018 adapta sus conclusiones a la estimación parcial de la reclamación patrimonial reconocida, interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, en cuanto excedan del petitum reconocido por la Administración por importe de 67.487,35 euros.

También se opone en un principio a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, para posteriormente considerar que la resolución expresa es ajustada a Derecho en relación a la cuantía indemnizatoria concedida, sin que proceda estimar las partidas indemnizatorias alegadas de adverso, por lo que, en consecuencia, con independencia de que considera que la asistencia fue correcta y ajustada a las exigencias de la lex artis ad hoc, caso de estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración, la partida debe adecuarse a la establecida en la resolución expresa dictada.



SEGUNDO . - Concretado en tales términos el debate planteado, la responsabilidad que se reclama deriva del deber que la Administración demandada tiene de atención de las necesidades médico-sanitarias de los usuarios del sistema público de salud al acudir a los centros bajo su dependencia y administración y demandar el adecuado tratamiento por el personal sanitario que en ellos presta servicio, por lo cual ya cabe recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que ' los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '.

Del mismo modo, los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso por razones cronológicas, establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: 'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.

'Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado'.



TERCERO . - Partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta conveniente examinar los distintos elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los incorporados en esta sede jurisdiccional, de los que puede deducirse la realidad de las lesiones producidas a la menor, sus causas, y la eventual imputación a la Administración demandada. Al respecto, es determinante la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 16 enero de 2018, que estima parcialmente la reclamación deducida, al tener en cuenta en línea con el dictamen del Consejo Consultivo, que 'la incompleta valoración de la sintomatología de la paciente, unida a la complejidad del hallazgo intraoperatorio, determinó un error diagnóstico y de tratamiento de consecuencias irreversibles. Por tanto, la asistencia prestada a la perjudicada no se ajustó a la lex artis y ha supuesto la concreción de un daño que los interesados no estaban obligados a soportar y que reúne las condiciones de indemnizable, por lo que la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada debe prosperar'.

Ello representa el reconocimiento expreso de la existencia de un daño real y efectivo causado a la hija de los actores, amén del daño moral sufrido por estos, surgido de un funcionamiento anómalo de los servicios de la Administración y que siendo susceptible de ponderación económica debe ser resarcido por la Administración demandada, al darse en el supuesto todos los requisitos legal y jurisprudencialmente requeridos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de aquella y que deja como único objeto de controversia en el presente litigio dilucidar la cuantía en que los perjudicados deben ser indemnizados, por cuanto es en el único punto en que finalmente ambas partes en conflicto discrepan en sus respectivos escritos de alegaciones.



CUARTO . - Por lo que se refiere a la pretensión de resarcimiento efectuada en la demanda, no la consideramos del todo procedente porque los perjuicios económicos se deben corresponder con los efectos derivados del hecho lesivo pero sin que ello implique un resarcimiento constitutivo de un enriquecimiento injusto de los interesados. Frente a la valoración del daño sufrido que se cuantifica en demanda según el baremo establecido en resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en la cantidad de 548.589,94 euros para la menor y de otros 120.000 euros a favor los padres, conforme al particular cálculo que se efectúa, se alza el fijado en la resolución recaída en la que se limita la indemnización a 67.487,35 euros, a razón de 52.126,76 euros por incapacidad permanente (histerectomía, pérdida de un ovario y extirpación parcial de vagina), 3.138,10 euros por secuelas estéticas (cicatriz de laparotomía) y 12.222,49 euros por factores de corrección (perjuicio a familiares).

Al respecto hay que señalar que la parte actora aplica el baremo de forma parcial, atribuyendo una puntuación a cada partida indemnizatoria, pero sin aplicar las reglas que en el mismo se contienen para el correcto cálculo de la indemnización, como sería el caso de las secuelas concurrentes. Es de notar, también, que la cirugía era necesaria, habida cuenta el hidrometrocolpos que presentaba la menor, cuyo drenaje y estudio de su origen precisaba de una hospitalización, que sería un concepto no indemnizable. Además, no se tiene en cuenta la posible reconstrucción futura de la vagina, ni que las secuelas resultantes no van a impedir una actividad profesional ni ser condicionante para las ocupaciones habituales en la vida. Tampoco consta una patología ni asistencia psiquiátrica de los padres de la menor que justifique un daño de tal envergadura como el alegado, de manera que el daño moral quedaría reducido al que representa la angustia a que se vieron sometidos durante todo el proceso médico-asistencial, la dedicación y atención continua prestada en tal periodo, y la indudable zozobra por la inicial incertidumbre acerca de las consecuencias que para la vida futura de su hija pudieran tener las secuelas resultantes.

En este punto hemos traer a colación que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (aplicable al tiempo de las cuestiones aquí debatidas), tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2009, rec. 1364/2008 ), lo que ha llevado a declarar que 'la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada ' ( STS de 9 de febrero de 2.010, rec. 858/2007 ).

Y en consecuencia bajo nuestro prudente criterio, teniendo en cuenta la patología existente en la menor y sin olvidar que se reclaman conceptos indemnizatorios ajenos o magnificados, y atendidas las expresadas circunstancias, puestas de manifiesto por la Administración y entidad aseguradora, consideramos ajustada al perjuicio anatómico- fisiológico y secuelas sufridas por la menor la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011 ), de 60.000 euros, más otra a favor de los padres por todos los contratiempos y daños morales de 15.000 euros, sin perjuicio en ambos acasos casos de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la LJCA , lo que supone la estimación en parte de la demanda.



QUINTO . - Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al acogerse parcialmente el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña María Teresa Carnero López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de los cónyuges doña Felisa y de don Cristobal , y de la hija menor de ambos Modesta , contra resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 16 de enero de 2018, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , a que el mismo se contrae, que se anula y deja parcialmente sin efecto por no ser del todo ajustada a derecho, y se declara el que asiste a la referida menor perjudicada a ser indemnizada en la cantidad de 60.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución, y a sus referidos padres a ser indemnizados igualmente en la cantidad de 15.000 euros por daños morales sufridos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución.

Sin hacer especial imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el térmi no de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.