Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000400/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÃ?NEZ
En Pamplona/Iruña, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación Nº 212/2018
formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n° 71/2018 de fecha
19-3-2018, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Pamplona
correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario n° 268/2017. Siendo partes:
como apelante,y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y dirigida por el Letrado D. Ruben
Ancizu Vergara; y, como apelados , EL GOBIERNO DE NAVARRA , representado y defendido por el Asesor
Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y Dª Marina , representada y defendida por la Letrada
Dª Maria Pilar Ollo Luri.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia n° 71/2018, de fecha 19 de marzo de 2018 deI Juzgado Contencioso- Administrativo N° 3 de Pamplona , dictada en el PO. 268/2017, en su fallo acuerda: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Hermoso de Mendoza en nombre y representación de Mapfre contra la resolución 353/2017 de 6 de abril del Director Gerente del SNS que se declara conforme a derecho. Con costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- El Letrado de la Cía. de Seguros Mapfre interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación y que se dicte sentencia ajustada a derecho, considerando que la demandante no tiene un derecho consolidado, sino una expectativa y, en consecuencia, no procede ninguna indemnización. También solicita que, al menos, se determine que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho que justifica la no imposición de costas a la apelante ni en primera instancia ni en apelación.

El Asesor Jurídico-Letrado del Gobierno de Navarra se opone al recurso y solicita su desestimación y que se confirme la sentencia apelada por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico.

Asimismo, la demandante-apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 20-11-2018.

Es ponente la lltma. Sra. DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÃ?NEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por Mapfre contra la Resolución 353/2017, de 6 de abril, del Director Gerente del SNS por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución 1320/2016, de 30 de diciembre, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª Marina por daños y perjuicios derivados del concurso oposición de ATS DUE convocado por resolución 676/2008 de 21 de abril.

La Juez de instancia destaca que la recurrente participó en el concurso oposición convocado por resolución 676/2008, de 21 de abril, para la cobertura de 328 puestos de ATS-DUE. Al no estar conforme con la baremación de un mérito, interpuso recurso ante el JCA N°2 que fue estimado y posteriormente confirmada la sentencia de instancia por el TSJNA en sentencia de 7 de junio de 2013 . En ejecución de sentencia, mediante acuerdo de 28 de mayo de 2014 la recurrente obtuvo plaza en el CHN. En esta situación reclamó las diferencias retributivas generadas por la tardía adjudicación de la plaza así como por daños morales causados.

Por resolución 1320/2016 se le reconoció derecho al abono de 59.278,31 euros.

Rechaza la falta de jurisdicción para conocer de la demanda de Mapfre, alegada por la codemandada en el escrito de conclusiones, al tratarse de una cuestión que no se planteó en la contestación a demanda.

En todo caso, la impugnación de la resolución 353/2017 de 6 de abril del Director Gerente del SNS sí es materia competencia de la jurisdicción contenciosa. Considera que concurre una falta de legitimación de la parte actora, que está vinculada con la Administración mediante un contrato de seguro, y cuya participación en el procedimiento contencioso, sólo puede ser en posición de codemandada, si bien, atendiendo al criterio de la STSJNA 233/2016 de 12 de mayo , entra a analizar la cuestión de fondo, destacando que no se está indemnizando por el retraso en la conclusión de un proceso selectivo -mera expectativa- sino por el derecho a la adjudicación de una plaza concreta, que no se realizó en tiempo y forma debido a un criterio erróneo en la baremación de méritos. No se ha vulnerado tampoco el principio de seguridad jurídica porque el supuesto fáctico es distinto.

Señala que no ha prescrito la acción para reclamar indemnización porque la actuación administrativa que determina la responsabilidad patrimonial es el Acuerdo de 28 de mayo de 2014, firmado por la recurrente y el SNS por el que, en ejecución de sentencia, se le adjudica una plaza. Ese es el momento en el que se conoce el alcance de los daños que se reclaman el 19 de diciembre de 2014, dentro del plazo del año.

Tampoco se acredita error en la cantidad ni en el concepto indemnizatorio ya que no había una mera expectativa sino un verdadero derecho al nombramiento o adjudicación de la plaza, por lo que las diferencias retributivas entre la fecha en la que se produjo el primer nombramiento de las aspirantes con plazas y la fecha en la que se produjo el nombramiento de la reclamante, son conceptos indemnizables.

La Compañía de Seguros Mapfre como apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso: Discrepa de la sentencia porque lo que tenían las participantes en aquel proceso selectivo era una expectativa, y no un derecho. El procedimiento selectivo no finalizó en el año 2010, pues el Juzgado de lo Contencioso Administrativo anuló la Resolución que ponía fin al proceso selectivo, y ordenó retrotraer el concurso-oposición a la fase de valoración de méritos.

Los participantes en un proceso selectivo no tienen ningún derecho adquirido o consolidado antes de que finalice el concurso-oposición, que finalizó para la reclamante en 2014. No tiene ningún participante la certeza de qué plaza concreta le va a tocar cuando se presenta a un concurso-oposición ni tampoco tiene ningún participante en la fase de valoración de méritos (que es a donde ordenó el Juzgado (y TSJ) retrotraer el concurso-oposición) el derecho adquirido a elegir una concreta plaza de las ofertadas. Al no existir ningún derecho, sino simples expectativas, el retraso en la finalización del concurso-oposición no da derecho a indemnización alguna.

Cuando en 2014 la Administración vuelve a baremar a las participantes, y ofrece a la reclamante (que había quedado en el puesto NUM000 ) las plazas a las que podía optar, ésta declinó la oferta de plazas realizada y se quedó con un puesto a tiempo parcial que ocupaba con anterioridad a la finalización del Concurso- Oposición en el Complejo Hospitalario de Navarra, por lo que no puede entenderse que haya habido daño alguno.

Solicita que se estime el recurso y al menos se dictamine que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen una no imposición de costas para esta parte, ni en Primera Instancia, ni en sede de Apelación.

La Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral se opone al recurso y aduce la corrección jurídica de la sentencia apelada. La demora en el nombramiento o en la adjudicación de la plaza que le correspondía a la entonces reclamante no lo fue por el retraso en la finalización del proceso de convocatoria, sino debido a que la Administración no puntuó como méritos determinados certificados que, por sentencia, se declararon computables. Es decir, la reclamante ya ostentaba un derecho, y no una expectativa, que no fue reconocido por esta Administración hasta que la sentencia resolvió sobre su procedencia.

La demandante apelada también se opone al recurso y aduce, resumidamente, que la demandante tiene un verdadero derecho y no una simple expectativa. La apelante incurre en contradicción pues si, siguiendo su tesis, en el presente caso nos encontramos ante una simple expectativa habiendo finalizado para la reclamante el proceso en el año 2014, no se alcanza a entender el porqué entonces invocaba la prescripción computando a estos efectos como dies a quo , la fecha de la Sentencia de esa Sala.

La Sentencia del Juzgado reconoció a las recurrentes el derecho a que les fuesen computados los certificados que fueron aportados y a la adjudicación de los puestos que les correspondía. Esto es, se trata del reconocimiento de un derecho, no de una simple expectativa, el derecho a que se les puntúen esos documentos a quienes recurrieron, siendo así que en ese momento tenían derecho ya a ocupar una plaza, si bien el acto concreto de adjudicación de la misma no culminó hasta la firma del acuerdo adoptado en fase de ejecución de sentencia, que es cuando se inicia el plazo de prescripción del año, pues hasta ese momento no se sabía que concreta plaza se iba a adjudicar. En el acuerdo firmado en ejecución de Sentencia se concretó la plaza que la demandante iba a ocupar, y respecto de la cual, ya ostentaba un derecho desde el mes de octubre de 2010, de ahí precisamente que el nombramiento se efectuara con efectos retroactivos.

No estamos ante un retraso en la finalización de un concurso oposición, como se pretende de adverso, sino un retraso en el nombramiento como funcionario o en la atribución de la plaza que le correspondía de quien ya tenía derecho a la plaza y vio frustrado su derecho como consecuencia de la actuación del Tribunal Calificador.

Para la no imposición de las costas, el órgano jurisdiccional ha de razonar que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Si se apreciare 'iusta causa litigandi', no cabrá imponer las costas al vencido, y, en el presente supuesto no cabe apreciar ni esa justa causa para litigar, ni duda alguna, ni de hecho ni de derecho, pues las Sentencias que se invocan de adverso nada tienen que ver con el presente supuesto, y son numerosísimos los pronunciamientos jurisprudenciales contrarios a la tesis de la recurrente.



SEGUNDO.- Sobre el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Derecho a la adjudicación de plaza.

Para mayor claridad en la exposición de la sentencia, se analizarán en primer término los motivos de apelación opuestos por la Cía de Seguros Mapfre, comenzando por la cuestión relativa a la expectativa o derecho perfeccionado de la demandante a la adjudicación de una plaza como resultado del proceso selectivo.

Sobre esta cuestión, referida a otra enfermera en la misma situación que la apelada en este recurso, se ha dictado por la Sala la reciente sentencia Nº 383/2018, de 13 de noviembre de 2018 , R. Ap. 336/2018.

En consecuencia, razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( arts. 9.3 y 14 C.E .), imponen reiterar en esta sentencia los razonamientos contenidos en la misma: ' El debate ' strictu sensu ' en realidad, a juicio de la Sala, no es el planteado por las partes, pues, va de suyo que, la anulación por sentencia de resolución que pone fin a proceso de concurso oposición por indebida baremación de méritos, conlleva, en aras al reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la demandante favorecida por el fallo, el reconocimiento de las diferencias retributivas, tal y como hizo la Administración, y es que en todo caso, de haberse solicitado en tramite en ejecución de sentencia, la actora podría haber obtenido lo mismo sin necesidad de formular reclamación en vía administrativa .

Pero en todo caso, es cierto que en algunos casos, los Tribunales han venido a solventar la cuestión como un supuesto de responsabilidad patrimonial, así la sentencia TSJ de Castilla y León de 18 de abril de 2008 y, dados los términos del presente debate, partiremos de la propia sentencia de la que dimana la reclamación de responsabilidad patrimonial en cuyo Fallo se decía : 1. Declaro que las Resoluciones 754/2010, 755/2010, 781/2010, 786/2010, 859/2010, 861/2010 y 863/2010, de fechas 22, 23 y 30 de abril de 2010, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, no son conforme a derecho y anulo las mismas.

2.Declaro que el resultado definitivo de la convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición, de 328 puestos de trabajo de A.T.S.-D.U.E. para el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, aprobada mediante Resolución 676/2008, de 21 de abril, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, que fue publicado el 20 de noviembre de 2009 no es conforme a derecho.

3.Ordeno retrotraer lo actuado en la convocatoria a fin de que, los certificados aportados por los recurrentes en las alegaciones al resultado provisional de la fase de concurso sean computados conforme a los créditos a los que hace mención cada uno de ellos, teniendo en cuenta que la puntuación será 'por cada crédito académico o su equivalente en horas (10 horas) 0,2 puntos, prorrateándose por fracciones, hasta un máximo de 3 puntos', adjudicando a los recurrentes el puesto de trabajo que en derecho les corresponda. No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. '.

Es claro que de la misma no se infiere la subsanación de un mero retraso en al celebración de un proceso selectivo, sino el derecho a la adjudicación de una plaza en concreto, que no se hizo antes por las deficiencias en la baremación, con lo que hay un derecho al puesto convocado, pues el fallo no ordena repetición en prueba alguna, sino nueva valoración de lo ya hecho, de modo que la situación de la actora no resultaba incierta respecto al hecho de superar en puntuación a otros aspirantes, ya que tales meritos ya habían sido aportados, conociéndose, eso si, una vez que se bareman debidamente quienes de los aspirantes podía ser propuesto para su nombramiento.

Cierto es que la jurisprudencia viene a negar el resarcimiento de la mera expectativa de obtener una plaza a quien recurre el retraso en la convocatoria o en la resolución de un proceso selectivo para acceder al empleo público. Pero no es el caso de quien ha ganado el derecho a la plaza tras el desarrollo completo y terminación íntegra del proceso selectivo, constatándose un perjuicio indemnizable que no deriva de una demora en la resolución definitiva de sus expectativa de obtener una plaza, sino por el contrario de la falta de reconocimiento del derecho a la plaza pese a contar con todas las circunstancias y meritos habilitantes para ello, o dicho de otro modo, si existe un perjuicio susceptible de indemnización identificado con la falta de la materialización y reconocimiento efectivo de un derecho ganado en concurso oposición.

A este respecto y a mayor abundamiento citaremos la STSJ Castilla de Castilla y León de 18 de abril de 2008 según la cual: 'si como consecuencia de la nueva baremación, y tras la remodelación del orden de prelación de la lista, el aspirante es colocado en una posición en la que sería llamado para la ocupación de un puesto, se habría logrado superar la situación inicial de mera expectativa. Y en esa nueva fase no estaríamos ya ante algo futurible o incierto, sino en el posterius, en el que es localizable un daño, que si bien no concretado sería fácil determinar (determinable), ya que tras conocerse el puesto de la lista que le habría correspondido, y en función del mismo las vacantes a las que el recurrente habría podido acceder, obtendríamos los parámetros para fijar la indemnización. En tal sentido, no es fácil asimilar ni concebir la exclusión de la indemnización al actor si resulta que aquellos otros aspirantes que estaban peor posicionados que él lograron ser llamados y percibir por ello los emolumentos correspondientes, lo que también habría conseguido aquel de haberse procedido de forma correcta por la Administración'.

Y desde luego no existe vulneración de la garantía de seguridad jurídica porque no existe desviación con respecto de otros supuestos precedentes al resultar distintos en sus circunstancias al caso que hoy nos ocupa'.

En definitiva, la interesada no tenía una simple expectativa sino que ostentaba un derecho a ocupar la plaza que se le debía adjudicar en el proceso selectivo, una vez efectuado el baremo correcto de los méritos, como se establece en el fallo de la sentencia de 29-2-2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de los de Pamplona, P.A. 247/2010 , antes referida; lo que determina la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- Sobre la alegada ausencia de daño.

Además la apelante sostiene que la interesada no ha sufrido daño alguno porque cuando en 2014 la Administración vuelve a baremar a las participantes, y ofrece a la reclamante (que había quedado en el puesto NUM000 ) las plazas a las que podía optar, ésta declinó la oferta de plazas realizada y se quedó con un puesto a tiempo parcial que ocupaba con anterioridad a la finalización del Concurso- Oposición en el Complejo Hospitalario de Navarra.

Examinado el expediente administrativo, queda acreditado que esto no es así, sino que, como destaca la defensa letrada de la demandante, lo que ocurrió fue que en el concurso-oposición Dª Marina como consecuencia del error en el baremo de los méritos ocupó la penúltima plaza de la convocatoria y desde el 16 de octubre de 2010 prestó servicios como personal fijo a tiempo parcial.(20.45%) en la plaza NUM001 en el complejo hospitalario de Navarra. Posteriormente, se procedió a publicar una nueva convocatoria, mediante concurso - oposición, de 172 puestos de trabajo de Enfermero / a para el Organismo Autónomo Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, publicada en el BON 106 de 5 de junio de 2012 y doña Marina a partir del 1 de febrero de 2013 se incorporó por concurso de traslado la plaza NUM002 a tiempo completo en el complejo hospitalario de Navarra, continuando en la actualidad y en el acuerdo de ejecución de sentencia de 28 de mayo de 2014 manifestó su intención de no cambiar de plaza.

Como se ve, si se hubiera procedido al cómputo correcto de los precitados certificados habría ocupado el puesto NUM000 desde 2010, por lo que es procedente el abono de las diferencias retributivas existentes entre el puesto a tiempo parcial y el puesto a tiempo completo entre el 16 de octubre de 2010 y el 1 de febrero de 2013 porque, efectivamente, sufrió un daño económico, consistente en las diferencias retributivas, que no tenía la obligación jurídica de soportar; lo que determina que también deba ser desestimado este motivo de apelación.



CUARTO.- Sobre la imposición de costas en primera instancia.

El art. 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

El criterio de vencimiento objetivo ha sustituido al anterior de temeridad o mala fe, aplicable ahora sólo en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones.

Tal como establece la STS 60/17 de 19-01-2017 Rec. 168/2016 : 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión 'serias dudas' demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 ).

La Juez a quo no ha infringido este precepto, toda vez que ha aplicado correctamente el criterio de vencimiento objetivo en la imposición de las costas en primera instancia, sin que las posibles dudas de hecho o de derecho que el caso presentaba tengan suficiente entidad para no imponer las costas, más allá de la propia complejidad del asunto sometido a enjuiciamiento. Por ello, también debe desestimarse este motivo de apelación.



QUINTO.- Costas procesales.

Conforme al art. 139.2 de la LJCA ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada, procede efectuar expresa condena en costas a Mapfre en cuanto a su recurso de apelación, al ser íntegramente desestimado.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti, en nombre y representación de Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia n° 71/2018 de fecha 19-3-2018, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario n° 268/2017; con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.