Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 40/2014 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000004/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS:
D.JAVIER SEOANE PRADO
D.LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÃ?NEZ LASIERRA
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En Zaragoza, a 9 de enero de 2019.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al
margen, HA VISTO el presente recurso número 40/14 -C seguido entre la parte demandante D. Luciano ,
representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y defendido por el Letrado D. Pedro Jesús
Altaba Cosín y la parte demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y defendida por
el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se ha seguido el procedimiento
conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto Resolución de la Dirección
Gerencia del Salud de 28 de junio de 2013 desestimatoria de la solicitud de permanencia en el Servicio
Activo y acordando tramitar su jubilación forzosa. Resolución del Gerente del Sector Sanitario de Zaragoza
III, acordando su jubilación forzosa. Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 15
de noviembre de 2013 y Resolución de la Dirección Gerencia del Salud de 22 de noviembre de 2013, que
desestiman los recursos de alzada contra las anteriores resoluciones.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. La parte actora formuló recurso contencioso administrativo en escrito que tuvo entrada en la Secretaria del Tribunal el día 15 de enero de 2014.

En Auto de 20 de mayo del 2014 se acordó declarar la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso, por corresponder su conocimiento al Juzgado de lo Contencioso. Remitiéndose las actuaciones al Juzgado Decano de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza para su reparto el día 27 de junio de 2014, correspondiéndole al Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Zaragoza, teniendo entrada en registro el día 1 de julio, como procedimiento abreviado número 153/2014-M.

Suscitada por la actora la posible existencia de una situación de prejudicialidad con el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en procedimiento ordinario nº 159/2013, contra el llamado Plan de Ordenación de Recursos Humanos, por Auto de 11 de noviembre de 2014 se acordó la suspensión del presente procedimiento abreviado hasta que se resuelva el recurso seguido en los autos nº 159/2013 de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

En Auto nº 46/2016 de fecha 21 de julio de 2016 se acordó declarar la incompetencia de Juzgado para conocer del presente recurso y remitir las actuaciones al TSJ, con exposición razonada y previo emplazamiento de las partes, de acuerdo con lo reflejado en el Auto de 26 de mayo de 2016, que recoge lo manifestado por el Tribunal Supremo (al estimar un recurso de queja frente al Auto de inadmisión del recurso de casación planteado contra una sentencia resolutoria de un recurso de apelación nº 229/2014 ), en este tipo de controversias de asimilación del personal estatutario fijo al funcionario de carrera en las cuestiones que afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio.

En Providencia de fecha 13 de septiembre de 2016, se procedió a aceptar la competencia de este órgano judicial; recibido el expediente administrativo, y a la vista del estado de las actuaciones, constando formalizada demanda por la parte actora, cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN -SECCIÓN SEGUNDA- SUPLICA tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos, por devuelto el expediente administrativo que le ha sido trasladado y con él tenga por formulada demanda en los presentes autos; por devuelto el expediente administrativo que le ha sido trasladado y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que, estimando el recurso, A.-Anule y revoque: La resolución dictada por la Dirección-Gerencia del Servicio Aragonés de Salud de fecha 28 de junio de 2013, desestimatoria de la solicitud formulada por el actor, instando la prolongación de su permanencia en servicio activo conforme a lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , y acordando que se proceda a la tramitación de su jubilación forzosa con efectos 31 de julio de 2013.

La resolución del Gerente del Sector Sanitario Zaragoza III del Servicio Aragonés de Salud, de 9 de julio de 2013, consecuencia directa e inmediata de la anterior, de 31 de julio de 2013, acordando declarar su jubilación forzosa con esos efectos de 1 de agosto de 2013.

A.3 La resoluciones desestimatorias a los recursos de alzada interpuestos contra las anteriores, a saber y respectivamente, A.3.1.) La Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 15 de noviembre de 2013.

A.3.2.-La Resolución de la Dirección-Gerencia del Servicio Aragonés de Salud de fecha 22 de noviembre de 2013.

Declare que dichos actos administrativos no son acordes a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración.

Declare el derecho del actor a ser repuesto en su plaza y puesto de trabajo estatutario asistencia que desempeñaba, en idénticas condiciones y circunstancias en las que se encontraba en el momento de ser acordada su jubilación forzosa, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a llevar a efecto las medidas conducentes a la efectividad de lo anterior.

Declare el derecho del actor a que le sean abonadas todas las retribuciones dejadas de percibir como médico estatutario del Servicio Aragonés de Salud con motivo de la jubilación forzosa indebida, en idénticos términos y cuantía que las que percibía en situación de actividad, hasta el momento en que se produzca su reincorporación al puesto de trabajo o cumpla los 70 años de edad, en todo caso, con abono de los intereses legales correspondientes desde el momento en que fue efectiva la jubilación forzosa, condenado a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a realizar el efectivo pago. A tal efecto, esta parte ha detallado y acreditado las cantidades percibidas por el actor por tal concepto en el momento de su jubilación forzosa-doc.14 de la demanda-. (Lo anterior sin perjuicio de que se deba de reintegrar al INSS- TGSS la pensión percibida durante ese período en aras a evitar enriquecimiento injusto, cuya cuantía figura en el doc. 15 de la demanda).

Declare el derecho del actor a ser indemnizado a razón de 246,16 euros mensuales por el período de tiempo comprendido entre la fecha de su jubilación forzosa (1 de agosto de 2013) y el momento en que su vinculación contractual como Profesor Asociado de Ciencias de la Salud con la Universidad hubiera finalizado de haber seguido en activo y de no haberse producido dicha jubilación ilícita.

Condene expresamente a la Administración demandada al pago de las costas procesales."

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuya representación el Letrado actuante presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " SUPLICO A LA SALA : Se tenga por contestada la demanda dentro de plazo y, previos los trámites preceptivos dicte en su día sentencia por la que de declare ajustada a Derecho la actuación administrativa y se desestime la demanda presentada por la actora."

CUARTO. Recibido el pleito a prueba, la parte demandada propuso como prueba el expediente administrativo que constan incorporados al procedimiento y que, por tanto, poseen ya eficacia probatoria sin necesidad de su proposición como medio de prueba conforme al artículo 60.1 de la Ley Jurisdiccional , no siendo necesario proveer su admisión, y en Auto de fecha 8 de febrero de 2017 se acordó tener por hecha, a los efectos oportunos, la mención de la parte contenida en el otrosí de su escrito de contestación, con el resultado que obra en autos, y una vez terminado el periodo de prueba se formularon conclusiones escritas por la parte actora y demandada, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO.- En Providencia de fecha 19 de octubre de 2018 se puso en conocimiento de las partes, que por razón de materia, este procedimiento está asignado a los Magistrados de la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, constituida en Sección Tercera de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso- Administrativo. Por Providencia de 11 de diciembre de 2018 se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D.

FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de Don Luciano formula recurso contencioso-administrativo contra los actos administrativos citados en los antecedentes de la presente sentencia y, en esencia, contra la denegación de la solicitud de prolongación en el servicio activo y que declaró la jubilación forzosa del demandante, que prestaba sus servicios como personal estatutario fijo con categoría de Facultativo Especialista de Área del servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo en el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza.



SEGUNDO.- El demandante, nacido el NUM000 de 1947, insta la anulación de las resoluciones impugnadas y que se declare su derecho a ser repuesto en su plaza y puesto de trabajo, y asimismo al percibo de las retribuciones correspondientes hasta que se produjera su reincorporación o cumpla los 70 años de edad, con abono de los intereses legales, descontando lo percibido por pensión de jubilación, con lo demás que expresa en el suplico de su escrito de modificación de la demanda. Y se funda, expuesto sintéticamente, en la invalidez de las resoluciones desestimatorias no fundamentadas en el Plan de ordenación de Recursos Humanos, por lo que solicita la nulidad de la resolución de la Directora Gerente del Servicio Aragonés de Salud de 28 de junio de 2013, ya que el PORH publicado por Orden de 2 de mayo de 2013 fue anulado por sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA de 22 de julio de 2015 .



TERCERO.- La Administración se opone al recurso, remitiéndose a los argumentos jurídicos esgrimidos en la vía administrativa, además de los defendidos en numerosos juicios seguidos ante esta jurisdicción, en los que la administración obtuvo pronunciamientos favorables, y refiriendo también su argumentación en la irretroactividad de la anulación del PORH.



CUARTO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida en pleno, ha dictado sentencias relevantes al caso que ahora nos ocupa.

Por una parte, la sentencia de 22-7-2015, nº 484/2015, rec. 156/2013 , y la de 22-7-2015, nº 485/2015, rec. 159/2013 . Ambas estiman los recursos deducidos por sindicatos médicos y efectivamente declaran la nulidad del Acuerdo del Gobierno de Aragón de 30 de abril de 2013, que ratifica el acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 9 de Abril de 2013, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos del Servicio Aragonés de la Salud en materia de jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo de personal de sus instituciones y centros sanitarios, además de otras resoluciones.

También la sentencia TSJ de 22-7-2015, nº 483/2015, rec. 229/2014 , en la que se resuelve acerca de la pretensión de un Médico de Atención Primaria, personal estatutario fijo, con destino en el Servicio Aragonés de Salud del Gobierno de Aragón, que había interesado la nulidad de las resoluciones que decidían su jubilación forzosa por edad, petición que había sido desestimada en la primera instancia y que es también rechazada por la Sala, que confirma la sentencia del juzgado. Y han seguido otras resoluciones en el mismo sentido (así, las ss de 13 de julio de 2016 o la de 22 de septiembre de 2016 dictadas por esta misma Sección de refuerzo).

En aquella ocasión dijimos: En consecuencia, aún cuando esta Sala en sentencia de esta fecha ha anulado el PORH que regía en las fechas en que se han dictado las resoluciones aquí recurridas, ello no debe comportar automáticamente la invalidez de la denegación de la prolongación en el servicio activo, pues la afirmación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 en el sentido de que la 'prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos', comporta que el plan de ordenación es necesario, para lo que se dice, es decir, para autorizar la prolongación en el servicio activo y no como aquí se infiere para concederla. Con ello hemos de separarnos de la doctrina que emanan las SSTS de 1 de julio de 2015 y de 29 de octubre de 2014 , que consideramos no son de aplicación al caso, pues como reiteramos el PORH, es preciso para conceder la prolongación, no para denegarlas. Lo contrario sería desconocer el tenor literal de la norma que supedita la concesión de la prolongación de funciones a que existan necesidades en la organización. Pues como acontece en este caso la nulidad del PORH, no es debida a la inexistencia de esas necesidades, sino a una formulación parcial o sectorial del mismo, sin respeto a lo regulado en el art. 13 de la Ley 55/2013 . .

(...).

Coincidimos con el criterio de la Sala de Cataluña, es decir, si se admite que la regla general es la jubilación a los 65 años y la prórroga es la excepción, es precisamente la autorización de prolongación en el servicio activo la que debe estar motivada 'en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos' (art. 26.2º).

Lo anterior no exime a la administración de motivar la denegación de la solicitud del recurrente, como mecanismo que permite al solicitante conocer las razones de su exclusión, para con ello poderlos combatir y demostrar que, en su caso, sí concurren las necesidades de organización que con los criterios del PORH, le habrían de conducir a la concesión de la prórroga y no a su denegación. Pero en lo que aquí importa: la deficiencia de motivación en la denegación no se traduce automáticamente en concesión de la prolongación en el servicio activo.

Por lo tanto debemos rechazar las conclusiones de la recurrente en apelación que sostiene que ostenta un derecho subjetivo debilitado a la prolongación, porque el art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga, sino que reconoce sólo la potestad de que la Administración en el ejercicio de sus facultades organizativas así lo pueda acordar en el marco de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, de forma que el criterio general ha de ser el de jubilación forzosa por cumplimiento de los 65 años de edad, y sólo y en el caso excepcional de que el PORH así lo contemple y lo motive, lo que aquí no ocurría en el PORH anulado se tendría el derecho de prolongar dicho servicio activo hasta los 70 años. El hecho de que el PORH haya sido anulado en sentencia no firme, no implica que nazca ese derecho subjetivo porque tal y como ha de interpretarse el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , esa posibilidad la tiene el personal estatutario únicamente cuando la potestad administrativa del Servicio de Salud así expresamente lo ha contemplado según las necesidades de organización articuladas en el correspondiente PORH.

Por último y en cuanto a la motivación o fundamentación de la resolución recurrida. La resolución fundamenta la denegación de la prolongación del servicio activo en que no hay déficit de profesionales y que las tareas que desarrolla el recurrente pueden ser asumidas por otro profesional, en concreto sostiene que hay 46 facultativos de personal de sustitución para su puesto de Médico de atención Primaria. Esa motivación aunque sucinta, es suficiente, y no ha sido desvirtuada por el recurrente.

(...).



QUINTO .- Con posterioridad a dichas resoluciones, sin embargo, el TS se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa y ha mantenido un criterio distinto, tal como pone de relieve la parte actora en su escrito presentado el pasado 8 de octubre. Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (Sala Tercera Sección 4 ª), que ha estimado el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 24 de febrero de 2016 dictada por la Sección Segunda de esta misma Sala . Pues bien, ahí se expresa: DECIMO

CUARTO.-Más relevancia tiene el motivo Tercero. En él se plantean ya las cuestiones controvertidas a las que se ha hecho referencia en los Fundamentos de Derecho Segundo a Noveno. Pues bien, al respecto procede estimar el recurso por las siguientes razones: _ 1º Tal y como se ha expuesto, la jurisprudencia de esta Sala se basa en la relevancia del PORH y que si tal instrumento no existe o ha sido declarado nulo -caso de autos- no cabe denegar la prolongación.

_ 2º En este caso la legislación autonómica se dicta en consonancia con la norma básica, esto es, el artículo 26.2 del EMPS, que confía el régimen de prolongación a los PORH de forma que la sentencia impugnada se aparta de la doctrina de esta Sala al deducirse de la misma que entiende que el PORH es preciso para otorgar pero no para denegar.

_ 3º Esta Sala, por el contrario y como se ha visto, parte de un esquema distinto: considera que se está ante un 'derecho debilitado' y atendible -ciertamente no ante un derecho perfecto, adquirido- que depende del PORH. Por tanto, la inactividad del la Administración al no aprobar el PORH o su actuar ilegal al haber sido declarado nulo, no puede redundar en perjuicio del ejercicio de ese derecho debilitado.

_ 4º En este caso es cierto que el PORH estaba vigente cuando se dictan los actos impugnados, pero también que ya estaba declarado nulo por la propia Sala de instancia en las dos sentencias antes citadas de 22 de julio de 2015 . Y añádase que esas dos sentencias fueron recurridas en casación, pero son ya firmes al desistirse uno de los recursos de casación y declararse desierto el otro.

_ 5º La consecuencia es que la Sala de instancia al dictar la sentencia ahora impugnada ya partía de la nulidad del PORH. Por tanto, sin necesidad de plantearse ahora las consecuencias de la eficacia ex tunc o ex nunc de dicha anulación, baste estar en este punto a la ratio decidendi de la sentencia, que se aparta de la jurisprudencia de esta Sala: viene a considerar irrelevante esa nulidad porque parte de la premisa de que no hay derecho a la prolongación de la edad de jubilación pues la regla es la jubilación a los sesenta y cinco años, y sólo cabe la posibilidad excepcional de prolongarla si hay un PORH y en este caso no la hay tras su anulación por unas sentencias que en ese momento no eran firmes.

_ 6º La sentencia se plantea si aun no habiendo PORH cabe denegar la prolongación, a lo que responde afirmativamente si bastan los antecedentes que obran en el expediente para deducir corrección de la decisión adoptada e impugnada y añade que frente al parecer de la Administración, la demandante en la instancia no probó que las razones que dio la Administración fuesen infundadas.

_ 7º Tal parecer, centrado ya en una cuestión de hecho y de reparto de la carga probatoria, no enerva sino que contradice la doctrina general antes expuesta: que las razones para denegar la prolongación deben deducirse, fundarse y motivarse a partir de lo previsto en el PORH y si este no existe no cabe denegar la prolongación.

_ DECIMO

QUINTO.-Por razón de lo expuesto se casa y anula la sentencia impugnada y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA se dicta sentencia resolviendo el pleito en los términos en que se planteó la controversia en la instancia. De esta manera se acuerda lo siguiente: _ 1º Se declara la nulidad de los actos impugnados en la instancia.

_ 2º Se reconoce el derecho del demandante a no a ser repuesta en su puesto de trabajo, por ser ya jurídicamente imposible, sino que se declara que tenía derecho a la prolongación de la edad de jubilación hasta los setenta años, esto es, desde el 31 de julio de 2013 hasta el 31 de julio de 2016.

_ 3º Tal estimación comporta las consecuencias económicas derivadas de ese pronunciamiento en cuanto a las retribuciones dejadas de percibir por ese periodo de tiempo.

_ DECIMO

SEXTO.-Respecto de esos efectos económicos conviene precisar que si se reconocen hasta la edad de setenta años y no por un año, conforme a la disposición adicional decimonovena.4 de la LOFPCAA, es porque tras la declaración de nulidad del PORH aragonés, dicha Comunidad Autónoma no ha aprobado otro plan sino hasta el acordado en la mesa sectorial de 1 de febrero de 2017. Entre ambos por acuerdo de 5 de abril de 2016, del Gobierno de Aragón, se adoptaron medidas provisionales en tanto no se aprobaba el nuevo PORH pero limitando su contenido a relacionar las especialidades a cuyos facultativos se les prolongaría la edad de jubilación, luego sin incluir criterios para la denegación.

_La Administración demandada

SEXTO.- La aplicación de la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo al caso es determinante de la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, con las consecuencias derivadas de esta estimación.

Respecto a sus efectos es de considerar que, en atención a la edad del demandante, no procede ya la reincorporación al servicio activo, como se ha puesto de relieve en su escrito de alegaciones, sino una indemnización económica, que comprenderá las retribuciones dejadas de percibir en el tiempo que le hubiera correspondido estar en servicio activo, que no pueden fijarse en este momento al no existir datos en el proceso.

SÉPTIMO.- Dada la complejidad de la cuestión planteada, que ha originado dudas de derecho, no se hace condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones indicadas en los antecedentes de la presente sentencia, que anulamos por no ser las mismas ajustadas a derecho.

2.- Declaramos el derecho de Don Luciano a la prórroga en el servicio activo, hasta la fecha de cumplimiento de la edad de setenta años.

3.- La estimación comporta las consecuencias económicas derivadas de ese pronunciamiento en cuanto a las retribuciones dejadas de percibir por ese período de tiempo.

4.- No hacemos condena en costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.