Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000039/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña Esther Castanedo GarcÃa
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En la ciudad de Santander, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recursode apelación nº 164/2018 formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Santander el 24 de mayo de 2018 por DON Leovigildo representado por el procurador
don Francisco Javier Rubiera Martín, asistido por la letrada doña María Luz Ruiz Sinde, siendo parte apelada
AYUNTAMIENTO DE REOCÍN representado por el procurador don José Miguel Ruiz Canales bajo la dirección
jurídica del letrado don José Manuel Guillarón Fernández y DON Maximo representado por la procuradora
doña Eva María Ruiz Sierra, asistido jurídicamente por la letrada doña Mercedes Martínez Salces.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpuso el día 20 de junio de 2018 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 24 de mayo de 2018 que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo formulado frente al decreto de alcaldía de 21 de septiembre de 2016 que confirma la demolición de la cubierta a dos aguas y la fachada en altura, así como el hueco de fachada del inmueble sito en el BARRIO000 nº NUM000 de Puente San Miguel Reocín), sin costas.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación por el que se pretende que se desestime la causa de inadmisibilidad y se revoque la de instancia anulando los actos administrativos recurridos sobre la demolición del inmueble, se dio traslado al ayuntamiento apelado y al codemandado apelado que formularon oposición al mismo y solicitaron de la sala su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas.



TERCERO.- En fecha 9 de agosto de 2018 se elevaron las actuaciones a esta sala y, no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista, se señaló fecha para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2018, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia dictada salvo en lo que se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de 24 de mayo de 2018 , es el Decreto de Alcaldía nº 466/2016 del Ayuntamiento de Reocín, de 21 de septiembre, que dispone: 1º) Desestimar el recurso de reposición frente al decreto de alcaldía nº 82/2016, de 10 de marzo, que ordena la demolición en cumplimiento de la sentencia de la sSala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cantabria de 20 de octubre de 2015 .

2º) Denegar la legalización solicitada el 19 de mayo de 2016 al no ajustarse a los términos del Decreto de Alcaldía nº 395/2012, de 29 de noviembre, así como a lo dispuesto en el art. 88.3 LOTRUS.

3º) Incoar expediente de ejecución subsidiaria conforme al art. 98 Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

4º) Requerir a la arquitecta municipal para que redacte el proyecto de demolición de la cubierta a dos aguas y fachada ampliada en altura, así como la eliminación del hueco de la fachada.

La sentencia referida declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo porque el Decreto de Alcaldía recurrido, de 21 de septiembre de 2016, es reproducción de otro anterior nº 49/2013, de 1 de marzo, que devino firme en virtud de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cantabria de 20 de octubre de 2015 .



SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante, con relación a la causa de inadmisibilidad, opone que el Decreto de Alcaldía nº 49, de 1 de marzo de 2013, no denegó la legalización y el que ahora se recurre - Decreto de Alcaldía nº 466/2016, de 21 de septiembre- sí la deniega pero la sentencia apelada no lo considera una cuestión nueva carente de motivación; en segundo lugar, afirma que el Decreto de Alcaldía nº 466/2016, de 21 de septiembre, no sólo deniega la legalización por supuesto incumplimiento del Decreto de Alcaldía nº 395/2012, de 29 de noviembre, sino, además, por no ajustarse a lo dispuesto en el art. 88.3 LOTRUS, que constituye un argumento nuevo y una cuestión nueva que la sentencia apelada no recoge; consecuentemente, entiende la parte apelante que no hay tal reproducción de un acto firme pues existen diferencias como las mencionadas, la denegación de la legalización y la aplicación del art. 88.3 LOTRUS.

El argumento de la apelación se fundamenta en que la interpretación del art. 28 LJCA debe ser restrictiva y exige la plena identidad de sujetos, pretensiones y fundamentos entre el acto firme y el recurrido ( STS de 24 de abril de 2007, recurso nº 4788/2003 ), lo que no se produce en cuanto a pretensiones y fundamentos debido a que es la primera vez que el Decreto de Alcaldía de 21 de septiembre de 2016 deniega la legalización al resolver el recurso de reposición frente al Decreto de Alcaldía nº 82/2016, de 10 de marzo.



TERCERO.- Sin embargo, lo cierto es que: 1º El Decreto de Alcaldía nº 82/2016 de 10 de marzo, ordena al apelante -en cumplimiento de la sentencia mencionada de 20 de octubre de 2015 - la demolición de la cubierta a dos aguas y la fachada, así como la eliminación del hueco de fachada del inmueble sito en el BARRIO000 nº NUM000 de Puente san Miguel (Reocín), todo ello en los propios términos señalados por el Decreto de Alcaldía nº 49/2013, de 1 de marzo.

2º La sentencia de esta sala de 20 de octubre de 2015 confirma el acto impugnado que es el Decreto de Alcaldía nº 49/2013 por el que se ordena la demolición de las obras mencionadas.

3º El recurso de reposición formulado frente a este Decreto de Alcaldía nº 82/2016, de 10 de marzo, resulta desestimado por el nº 466/2016, de 21 de septiembre, pues confirma en su integridad la demolición de las obras del Decreto de Alcaldía nº 82/2016.

Consecuentemente, el recurso contencioso administrativo que se ha formulado contra el Decreto de Alcaldía recurrido nº 466/2016, de 21 de septiembre, es un recurso que como ha resuelto la juzgadora de instancia se dirige contra un acto firme que es el Decreto de Alcaldía nº 49/2013, de 1 de marzo, que ya ordena la demolición del inmueble referido describiendo las obras a demoler respecto de las que ninguna variación se ha producido.



CUARTO.- La sentencia de instancia expone acertadamente las razones por las que no concurre la excepción de cosa juzgada del art. 222 LEC -opuesta por el codemandado- desde el momento en que los actos administrativos recurridos no son formalmente los mismos y ningún tribunal ha resuelto sobre el acto ahora impugnado que deniega la legalización solicitada el 19 de mayo de 2016 pero, sin embargo, aprecia la causa de inadmisibilidad del art. 28 LJCA que dice que no es admisible el recurso respecto de aquellos actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo de forma al manifestar: 'En el presente caso es precisamente lo que acontece. El acto recurrido no ha sido sometido a enjuiciamiento hasta el presente procedimiento, pero es reproducción de otro anterior que devino firme en virtud de la sentencia dictada por el TSJ de Cantabria ya expuesta en el anterior fundamento de derecho.

Ya hemos visto que en este procedimiento se recurre el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Reocín de 21 de septiembre de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra el decreto de 10 de marzo de 2016, por el que se ordena la demolición de la cubierta a dos aguas y la fachada, así como la eliminación del hueco de la fachada del inmueble sito en el BARRIO000 nº NUM000 de Puente San Miguel. En la resolución recurrida se deniega la legalización solicitada mediante documento de 19 de mayo de 2016 al no ajustarse a los términos del decreto de 29 de noviembre de 2012 y se acuerda incoar expediente de ejecución subsidiaria.

El Decreto de 10 de marzo de 2016 es mera ejecución del contenido del decreto de 1 de marzo de 2013, ene l que se ordena al actor la demolición de la cubierta a dos aguas, la ampliación de la altura de la fachada y la eliminación del hueco de la misma, tras el dictado del Decreto de 29 de noviembre de 2012en el que se concedían dos meses para que presentara proyecto de legalización. Y dicho decreto de 1 de marzo de 2013 fue declarado conforme a derecho por el TSJ de Cantabria. Es un acto firme, y el ahora recurrido, reproducción y ejecución de aquél, sin que el hecho de que deniegue una legalización remitiéndose a la falta de cumplimiento de lo requerido en resolución de 29 de noviembre de 2012, suponga una cuestión nueva. Se pretende una legalización cuando el acto que impone la demolición y dicha legalización ha devenido firme.

Que la administración resolviera el recurso de reposición y no lo inadmitiera no cambia lo expuesto, a saber, el actor recurre, insistimos, un acto que es reproducción de otro firme, razón por la que se inadmite el recurso.'

QUINTO.- Consecuentemente, que el acto recurrido incorpore pronunciamientos como la denegación de la legalización solicitada el 19 de mayo de 2016 o bien se refiera al art. 88.3 LOTRUS sobre las obras a realizar en los edificios fuera de ordenación, ya se ha expuesto que han sido tenidos en cuenta para no apreciar la cosa juzgada material del art. 222 LEC sin que en nada afecten a la demolición que ha adquirido firmeza tras la confirmación por sentencia de esta sala de 20 de octubre de 2015 , al confirmar la demolición ordenada por el Decreto de Alcaldía nº 49/2013, de 1 de marzo; sí existe, por tanto, esa sentencia de la sala que confirma la demolición de las obras ejecutadas que se relacionan en el decreto citado.

Por último, en cuanto a que la sentencia de instancia no considerara relevante que el Ayuntamiento de Reocín examinara el fondo de los motivos de impugnación y no declarase la inadmisibilidad del recurso de reposición, no es una cuestión que afecte a este tribunal, ni guarda relación alguna con la sentencia de esta sala de 9 de noviembre de 2015 a la que se refiere el recurso de apelación; El Decreto nº 82/2016 de 10 de marzo se dicta en ejecución del nº 49/2013, de 1 de marzo, pero la parte apelante lo recurre en reposición alegando cuestiones que ignoran, nuevamente, la firmeza de la demolición de las obras ilegales que provienen del 1 de marzo de 2013 (tras ser confirmada por la sentencia de esta sala de 20 de octubre de 2015 ) que el ayuntamiento ha considerado oportuno precisar para dejar zanjada la demolición de las obras de forma que termina desestimando el recurso de reposición formulado; otra cosa muy distinta es lo que la sentencia citada de esta sala de 9 de noviembre de 2015 hace, pues resulta evidente que un tribunal no puede inadmitir un recurso contencioso administrativo cuando un acto administrativo inadmite una pretensión que ha analizado en su aspecto material o de fondo contradiciendo su propia resolución de inadmisibilidad porque esa inadmisibilidad no se ha producido.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas a la parte apelante que ha visto desestimado íntegramente su recurso de apelación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación promovido por DON Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santander de 24 de mayo de 2018 que se confirma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.