Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 671/2014 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 388/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA.
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª.BELÉN CASTELLÓ CHECA.
D. JOSÉ I. CHIRIVELLA GARRIDO.
En la Ciudad de València, a 2 de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 671/2014, interpuesto por CHATARRAS DEL DUERO,
S.L., representada por el Procurador D. Vicente Adam Herrero y asistida por el Letrado D. Álvaro Baltuille
Pérez, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, habiendo sido
parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba (prueba documental) y realizado trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 2 de mayo de dos mil dieciocho, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por CHATARRAS DEL DUERO, S.L., contra la resolución de 30-6-2014 del Tribunal Económico-administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima la reclamación 46/4260/13, planteadas contra la sanción de 29- 1-2013 de la Oficina de Gestión de Valencia de la Dependencia Provincial de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto de Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, por un importe de 3.600 euros y 3 meses de precinto e inmovilización del vehículo.



SEGUNDO.- Según se desprende del expediente administrativo y de las propias manifestaciones de las partes en el proceso, la Guardia Civil procedió el 7-6- 2012 a parar al vehículo camión propiedad de la actora, matrícula ....-PSY , y levantó diligencia de esa fecha por causa de uso indebido de gasóleo bonificado en el vehículo camión al que se refiere el boletín de denuncia. Remitidas dos muestras de gasóleo al Laboratorio de Aduanas para su correspondiente análisis, los dos dictámenes emitidos por el Laboratorio Central de Aduanas recogen que se trataba de una muestra líquida de color rojizo que contenía el trazador y el colorante del gasóleo tipo B, si bien en concentraciones inferiores a las que establece la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, por la que se modifica la Orden PRE/1724/2002, de 5 de julio, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales. Estos hechos fueron considerados constitutivos de infracción por la utilización indebida de gasóleo bonificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , imponiendo a la actora una sanción y la inmovilización del camión.

La demanda solicita la anulación de los actos impugnados, por considerar que no se dan los presupuestos de hecho de la infracción imputada, pues los valores de los trazadores y marcadores analizados eran inferiores a los mínimos previstos en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, estando ante un error que pudiera tener como causa la realización de un análisis incorrecto o la irregularidad del gasóleo vendido el día anterior en la E.S. de Oiartzun. Se alega la incorrecta calificación de los hechos y la improcedencia de la sanción, siendo inexistente la culpabilidad por existir dudas razonables que excluyen cualquier negligencia.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita su desestimación, alegando que los marcadores tienen como finalidad determinar la existencia de gasóleo bonificado, para su tratamiento fiscal al tipo reducido, pero su existencia acredita en vehículos como el de autos implica una bonificación improcedente y, por tanto, una infracción prevista en la ley, siendo irrelevante que no superen los límites mínimos. Hay suficiente prueba de la infracción cometida por la actora y la sanción es pertinente, pues se demostró la culpabilidad necesaria.



TERCERO .- Las cuestiones planteadas por las partes ya han sido tratadas y resueltas en numerosas ocasiones por las distintos Salas contenciosas, que ya han sentado un reiterado criterio sobre ellas.

Así, frente a la alegación actora de que no se dan los presupuestos de hecho de la infracción imputada, pues los valores de los trazadores y marcadores analizados eran inferiores a los mínimos previstos en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, la propia Administración reconoce que las muestras tomadas consisten en muestras líquidas de color rojizo, poniendo de manifiesto el análisis de las mismas que el producto está constituido por gasóleo y también contiene el trazador N-etil-N(2-(l-isobutoxietoxi)-etil)4-fenilazoanilina en una concentración de 3,6 Kg por 1.000.000 de litros, así como también un colorante rojo con unos valores de absorbancia inferiores a 0,40 medida entre 525 y 550 nanómetro con cubetas de 10 mm de paso de luz frente a isooctanos.

Sin embargo, ya numerosas sentencias, entre otras la nº 510/2012, de 25-5-2012 (R. 1712/2010 ) y la nº 478, de 18-5-2012 (R. 1715/2010 ) del TSJ de Extremadura, la sentencia 495, de 25-9-2013 (R. 226/2012) del TSJ del País Vasco , la sentencia de 18-5-2011 del T.S.J. de Castilla-La Mancha (R. 1122/2006), la STSJ de Galicia de 26-12-2010 , la STSJ de Aragón, de fecha 11-4-2005 , la S.T.S.J. de Castilla-La Mancha, de fecha 18-5-2011 (R. 1122/2006 ), coincidieron en hacer constar que tanto el trazador como el colorante anteriormente mencionados no son productos que se encuentren de forma natural en un gasóleo sin bonificar.

Lo que el artículo 54.2 de la Ley 38/1992 prohíbe es la utilización de gasóleo como carburante con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa Primera del impuesto, salvo que se trate de los motores de tractores y maquinaria, utilizados en agricultura, incluida la horticultura, ganadería silvicultura, así como los motores fijos, prohibiendo también la utilización como carburante del gasóleo al que le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores. Por su parte la Orden PRE/3493/2004, de 22 de Octubre, que aprueba los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, señala que para la aplicación del tipo reducido el gasóleo llevará incorporado por cada 1.000.000 litros los siguientes aditivos y agentes trazadores: una cantidad, no inferior a 6 Kg ni superior a 9 Kg de N-etil-N (2-(1- isobutoxietosi)etil-4-fenil azoanilina, y un colorante rojo que origine en el gasóleo una absovancia superior a 0,40 medida entre 525 y 550 nanómetro con cubetas de 10 mm de paso de luz frente a isooctanos.

No se plantea, por tanto, la duda que asalta a la recurrente, habida cuenta que el gasóleo utilizado por el vehículo de su propiedad llevaba incorporada una cantidad muy inferior a 6 Kg, concretamente una concentración de 3,6 Kg por cada 1.000.000 de litros, y también una pequeña concentración del colorante rojo del tipo empleado en el gasóleo B, inferior a 0,40 medida entre 525 y 550 nanómetro con cubetas de 10 mm de paso de luz frente a isooctanos.

Lo que resulta relevante es la detección en la muestra analizada del carburante del depósito del camión de la actora del trazador propio e identificativo de un gasóleo que tributó en su día por un epígrafe bonificado, es decir, gasóleo bonificado, lo que denotaba su presencia, y cuyo uso, en cualquier proporción, que la Ley ni fija ni impone, no se hallaba autorizado para el vehículo que lo utilizaba, frente a lo cual carece de interés el reducido porcentaje en las dos muestras analizadas del trazador y marcadores detectados, hechos éstos achacables sin duda a la mezcla del producto marcado con otro gasóleo sin marcar, pues, como anteriormente se ha señalado, las proporciones de aditivos y agentes trazadores establecidas por la Orden Ministerial de 22 de octubre de 2004 constituyen un requisito inexcusable a los solos efectos de la tributación del gasóleo con aplicación del tipo reducido, sin que puedan exigirse a otros fines, so pena de fomentar el fraude al permitir la justificación de posibles manipulaciones dirigidas al uso del carburante en destinos legalmente prohibidos.

Para la concurrencia del tipo de infracción del artículo 54.2, en relación al artículo 55 de la Ley 38/1992 , no se exige que los marcadores y trazadores se encuentren en la proporción o porcentaje reglamentariamente establecidas, sino que se utilice un gasóleo bonificado al que se hayan incorporado dichos marcadores y trazadores. Si se utiliza indebidamente, su presencia, aunque sea en otro porcentaje, sirve de constatación y prueba de dicha utilización, aun cuando sea parcial, como ocurre cuando se mezcla con otro tipo de combustible.

En el presente supuesto de hecho, los dos dictámenes del Laboratorio Central del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales constituyen prueba sólida y terminante en orden a la resolución del presente litigio, pues acreditan que el combustible utilizado en el camión de la actora, matrícula ....-PSY , contenía el trazador y el colorante del gasóleo B, productos que no se encuentran de forma natural en un gasóleo sin bonificar. El que las concentraciones de trazador y colorante fueran inferiores a las establecidas en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, no impide apreciar la utilización de este tipo de combustible por el camión de la recurrente, hecho tipificado como infracción en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, sin necesidad de realizar elucubraciones sobre otras hipotéticas causas, pues el hecho de que el día anterior repostara en una determinada estación de servicio (E.S. Oiartzun) en nada contradice lo anteriormente dicho, pues fue de un día antes y no excluye la presencia por mezcla de los citados marcadores.

Tampoco cabe apreciar posibles irregularidades en la toma de muestras y posterior análisis, pues no cabe apreciar meras teorías carentes de prueba y, además, nada dijo la actora cuando no hizo objeciones al procedimiento de toma de muestras ni solicitó un segundo análisis de la forma y manera que se especificaba en la comunicación, facultad que no tuvo a bien ejercer.

Así pues, y siguiendo las previsiones de los arts. 54.2 y 55.1 de la Ley 38/1992 , estamos ante una infracción grave, pues se pudo comprobar que el combustible analizado contiene el trazador y el colorante del gasóleo B, productos que no se encuentran de forma natural en un gasóleo sin bonificar, vulnerando la prohibición de que el motor tractor que circulaba por vías públicas (la AP 7, término de Sagunto) no podía utilizar gasóleo bonificado, siendo el autor de dicha infracción el propietario del camión ( artículo 55.2 Ley 38/1992 ) y correspondiendo a esa conducta la sanción de 3.600 euros y precintado e inmovilización del vehículo prevista en el artículo 55.4-c) de la citada Ley .

Asimismo, la conducta infractora demuestra la existencia de un ánimo de obtener ventajas fiscales (gasóleo con tipo reducido) pese a la prohibición de utilizar este tipo de gasóleo bonificado por el tipo de vehículo y lugar por el que transitaba, habiendo pruebas concluyente de tal infracción y de la existencia de la necesaria culpabilidad en la conducta analizada, sin que valgan las justificaciones exculpatorias no demostradas de haber repostado gasóleo el día anterior o de supuestas irregularidades en el proceso de toma y análisis de muestras, sin que exista amparo alguno en la interpretación razonable de las normas.

Por todo ello, procede desestimar la demanda.



CUARTO.- La desestimación del recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, que no podrán superar los 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CHATARRAS DEL DUERO, S.L., contra la resolución de 30-6-2014 del Tribunal Económico-administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima la reclamación 46/4260/13, planteadas contra la sanción de 29-1-2013 de la Oficina de Gestión de Valencia de la Dependencia Provincial de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente artículo 89 de la LJCA .

La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE nº 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.