Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 53/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ALE
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000053/2018
NIG: 3501645320170001128
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000368/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000186/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
Apelante: Eulogio ; Procurador: JORGE ARTILES RAMIREZ
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de diciembre de 2019.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede
en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación
número 0000053/2018, interpuesto por D. /Dña. Eulogio , representado el Procurador de los Tribunales D. /

Dña. JORGE ARTILES RAMIREZ y dirigido por la Abogada D. /Dña. MARISOL FERNANDEZ PARADELA TORAÑO,
contra D. /Dña. SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO, habiendo comparecido, en su representación y defensa la
ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP, versando sobre Extranjería.
Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS, se ha dictado la
presente sentencia con base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas G.C., dictó sentencia el 18 de diciembre 2017, con el siguiente fallo: ' Que SE DESESTIMA el recurso presentado por la Letrada Dª Marisol Fernández Paradela Toraño, en nombre y representación de D. Eulogio , condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 11 de diciembre 2019.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ante esta Sala, en trámite de apelación, Sentencia del Juzgado de instancia que confirmó la resolucion de la Subdelegación del Gobierno que denegó a la actora la concesión de tarjeta (autorización administrativa) de residencia de familiar.

La Abogacía del Estado se opone al recurso, resaltando que las argumentaciones del mismo no son sino reiteración de las alzadas en la instancia, lo que es del todo cierto, pese a lo cual, en virtud de la naturaleza de toda apelación, como recurso de 'plena cognición' ( STCo. 101/98), resulta admisible tal postura procesal, puesto que la Sala puede discrepar de la aplicación del Derecho hecha por el Juez de instancia y aún de los aspectos fácticos de su Sentencia, sin necesidad de que el apelante contraargumente la Sentencia, bastando que insista en las alegaciones de la demanda, siempre que las encarrile de forma procesalmente adecuada, es deir, señalando las infracciones legales que estime oportunas o los aspectos fácticos que haya que alterar, omitiendo, añadiendo o modificando aquellos datos o hechos que estime adecuados.

No será este el caso de la presente Sentencia, que se anuncia confirmatoria por cuanto esta Sala comparte el criterio de la Juez 'a quo', según se va a motivar seguidamente.



SEGUNDO.- En efecto, como bien expresa la Sentencia, la resolución recurrida deniega la solicitud presentada por aplicación de lo dispuesto en el art. 2 bis RD 240/07, al considerar que no resulta debidamente acreditado la dependencia económica del solicitante respecto de su hermana o que, por motivos de salud o discapacidad, sea necesario que su hermana se haga cargo del cuidado personal del actor.

Según dicho precepto, se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este Real Decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de, entre otros, los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente Real Decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él o que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Proyectando tal norma al caso, del expediente administrativo sólo resultan acreditados los envíos de dinero, de forma indistinta, tanto para el actor como para su madre, al parecer únicos parientes de la ciudadana de la Unión Europea. Sin embargo, y como razona la Sentencia de instancia, pese a la existencia de una declaración jurada realizada por el actor y su madre, no resultan acreditadas ninguna otra circunstancia respecto de los mismos: ni familiar, ni laboral, ni socio-económica, sin que sea suficiente remitirse al dictado de otras resoluciones, al parecer referidas a otros ciudadanos, pues se desconocen las circunstancias concretas de los mismos, ni a la protección familiar para justificar una concesión de la autorización pretendida.

Efectivamente, la norma a aplicar exige una acreditación fehaciente de la dependencia económica y para ello no basta con presentar documentación sobre envíos de dinero, sino que ha de demostrarse que el destinatario carece de cualquier ingreso o que estos son muy escasos, y, además, que resultan decisivos para la subsistencia del destinatario, el familiar, de forma que aquellos envíos se conviertan para él en una necesidad y que depende de forma exclusiva y efectiva (en este caso, de su hermana) para así demostrar que es integrante de forma real, y no solo nominal, de la familia de su hermana y así garantizar el derecho a la vida familiar al que se refiere el art. 7 CEdH.

Toda la argumentación de la parte apelante descansa en la probanza -según ella, cumplida- de la situación de dependencia económica, pero de tal material probatorio (no precisamente sólido) no puede desprenderse la efectiva concurrencia de esta situación.

De entrada, habrá que despejar la probanza documental aportada en la fase final de esta apelación, no sólo por su irregular aportación (carece de trámite de proposición o práctica de pruebas, de forma que presenta un escrito aportando dos documentos de manera procesalmente inidónea) sino porque, aún admitiéndolos, sólo acreditan que las personas a las que se refieren 'carecen de la condición de pensionadas', lo que no demuestra que tengan otros ingresos ni que dependan de la solicitante, aparte de la discutible fiabilidad de esos documentos.

Igualmente estéril hubiera sido la probanza testifical propuesta (está sí, correctamente) mediante otrosí en el escrito de formalización de la apelación, probanza que fue repelida por Auto de este Tribunal de 9-4-18.

La Sala tambien ha de rechazar las argumentaciones relativas al conocimiento comùn de la situación económica de los ciudadanos de Cuba (país del que procede la solicitante y en el que residen los familiares de los que se pretende obtener la autorizacion de residencia), resaltando la muy escasa cuantía de los salarios en ese país, en comparación con los de España (y demás estados occidentales) y por tanto, deduciendo que las remesas de dinero enviadas muestran la dependencia económica.

Ciertamente que es de conocimiento común, (y, por ende, hecho notorio exento de probanza ex art. 281.4 LECv. aplicable al orden jurisdiccional contencioso-administrativo por mor de la Disposición Final 1ª de la Ley 29/98) la pèsima situación económica de Cuba, como lo es de la mayoría de Estados de régimen negatorio de las libertades (las económicas, por no hacer referencia a las otras) pero tal aserto no implica que todos los ciudadanos extranjeros súbditos de este régimen se encuentren en situación mísera ni que, además, solo por ese hecho, dependan económicamente de un familiar que ha conseguido acceder a España (y, por tanto, obtener unas retribuciones dignas que le permiten ayudar a sus parientes sujetos a esa situación o régimen de restricciones). Es necesario un 'plus': acreditar la concreta dependencia económica del ciudadano extranjero del solicitante de permiso (es decir, en términos coloquiales, 'que aquél vive de éste'), y ello no es suficiente con la probanza de envíos de dinero, sino que es preciso probar, cumplidamente, la dependencia, y precisamente de uno a otro, lo que no puede confundirse con ayuda o aportación.

Lo contrario implicaría dar por cumplido el requisito de dependencia económica -y, por tanto, otorgar permiso de residencia- a cualquier ciudadano de ese tipo de Estados (que, por lamentable que sea, son muchos en el mundo) que recibiera remesas económicas de un familiar desde España. En esta línea, la Sala hace suya la doctrina sentada por la Sala honónima de Tenerife de este TSJ Canarias, que en su Sentencia de 17-4-17, razonó 'que si bien las transferencias periódicas de dinero por la parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse el envío de dinero como el único dato escueto y simple no puede ser por sí demostrativo de que la madre,... vive a cargo de su hija... en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido de más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia de la madre', pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto. Estas mismas circunstancias se dan en este recurso de apelación y se consideran igualmente insuficientes las pruebas aportadas por la demandante en la sentencia que se recurre.

Igual rechazo debe merecer la alegación que pretende desviar a la Administración Pública la probanza del hecho de la no dependencia, partiendo del indicio ofrecido por las remesas de dinero. No existe motivo alguno que permita la inversion del 'onus probandi' del art. 217 de la LECv. (aplicable al proceso contencioso- administrativo, como antes se dijo, merced a la Disposición Final 1ª de la Ley 29/98), de tal forma que la carga del hecho de la dependencia económica gravita sobre quien la alega, es decir, la parte actora, carga que no ha podido levantar pese al esfuerzo desplegado.

Como corolario de todo ello, el recurso debe ser desestimado pese a la vigorosa defensa de la pretensión revocatoria efectuada por la apelante en su extenso recurso.



TERCERO.- La disposición sobre costas contenida en el art. 139 de la Ley procesal especial reguladora de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo impone la condena en costas a la parte que se viera vencida en apelación, lo que -ante la ausencia de elementos que justifiquen la excepcional relevación- obliga a la Sala a imponerlas, si bien, con amparo en tal precepto, la Sala puede limitar su cuantía en atención a las circunstancias concurrentes, lo que hace ciñendo las mismas a la cantidad de 500 euros.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por Don Eulogio , contra la Sentencia de fecha 18 de diciembrre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario número 186/2017.

2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte vencida, en cuantía de 500 euros, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera y Don Antonio Doreste Armas. Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, Don Antonio Doreste Armas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.