Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 286/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 286/2018

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres Magistrados:

D. Fernando de la Torre Deza

D. Santiago Macho Macho

D. Miguel Ángel Gómez Torres

D. Carlos García de la Rosa

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de Octubre de 2019

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 286/2018, interpuesto por D. Bienvenido, representado por la procuradora Dª. Rosa María Mateo Crossa, contra la resolución dictada el 12 de Enero de 2018, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por el Abogado del Estado Dª José Antonio Jurado Ripoll , se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 12 de Abril de 2018, D. Bienvenido, representado por la procuradora Dª ,Rosa María Mateo Crossa, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 12 de Enero de 2018, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra el Acuerdo dictado por el jefe de la Dependencia de Aduanas e IIEE de la AEAT de Málaga, por el que se le impuso una multa por valor de 4.275,00 euros por la comisión de una falta de contrabando tipificada en el apartado f) del art 2.1 en relación con el art 11 de la L.O. 12/95, decretándose además el comiso de la mercancía, registrándose con el número de orden 286/2018

SEGUNDO:Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 4 de Enero de 2019 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida, y subsidiariamente que se fijase el importe de la sancion en la cantidad de 1.900 euros

TERCERO:De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso,

CUARTO:Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de Octubre de 2019

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el dictada el 12 de Enero de 2018, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra el Acuerdo dictado por el jefe de la Dependencia de Aduanas e IIEE de la AEAT de Málaga, por el que se le impuso una multa por valor de 4.275,00 euros por la comisión de una falta de contrabando tipificada en el apartado f) del art 2.1 en relación con el art 11 de la L.O. 12/95, decretándose además el comiso de la mercancía, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que:

En primer lugar, porque una vez que la resolución del TEARA de 4 de Marzo de 2016 fue anulada por la Sala, al conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo sancionador, por haberse no haberse observado en el procedimiento las garantías procedimentales como son el no haber resuelto sobre la solicitud de prueba interesada, el error en la tipificación como infracción grave, la ausencia de la titularidad del recurrente como propietario del colmillo y la falta de informe de análisis del colmillo para poder determinar la clasificación exacta, inobservancias que se mantiene en la actualidad, no solo no se ha dado cumplimiento a lo resuelto por la Sala, sino que hace que la nueva y segunda resolución incurra en vicio de nulidad.

En segundo lugar, porque si bien como consecuencia de la primera inspección en el establecimiento, llevada a cabo el 23 de Octubre de 2012, cuya finalidad no fue otra que denunciar la posible irregularidad en la tenencia de un colmillo de marfil, la Sra María Cristina, que regentaba el negocio, cumplimentó el requerimiento de que había sido objeto, aportando la factura de compra del colmillo, no pudo cumplimentar el segundo requerimiento, consecuencia de la segunda inspección llevada a cabo el día 26 siguiente, pues ésta tenía por finalidad determinar la posible comercialización del mencionado colmillo, siendo así que en todo caso el procedimiento debió de seguirse contra dicha Sra María Cristina o contra la empresa 'Kambyes SL.' , no justificándose que una vez que fue abierto el expediente contra esta última y archivado, no se hubiese devuelto a su titular la pieza incautada, lo que constituye un motivo de nulidad.

En tercer lugar, porque, por un lado, en ningún momento del procedimiento se ha acreditado si el colmillo incautado, pertenece al grupo A o B del Anexo, lo que es de singular relieve pues mientras que los del grupo A, necesitan un certificado de legalización, los del grupo B, únicamente precisan de la demostración de su adquisición licita, no siendo suficiente con afirmar que se trata se un espécimen 'loxodonta Africana' pues éstos pueden encuadrarse tanto en el grupo A como el B, del Anexo del Reglamento CE del Consejo nº 338/1997 de 9 de Diciembre de 1996, sino que sería preciso acreditar el país de origen pues los de Botswana, Zimbabwe Naminia o Sudáfrica son encuadrables en el grupo B, para lo cual se habría hecho necesario un informe acreditativo de su procedencia, informe que no puede ser suplido por el emitido por el CITES de la la Dirección Provincial de Comercio de Málaga el 12 de Diciembre de 2012,pues e un informe jurídico y no técnico, como si es el emitido por la empresa 'Garoz & Garoz S.L.' a instancia de la recurrente, en el que se justifica que sin un examen del ADN, no es posible asegurar el país de procedencia del colmillo, y por otro lado, aun cuando se entendiese que es del grupo A, al disponerse en el art 62.3) del Reglamento de la Unión Europa 865/2006, remitiéndose al art 2 w) del Reglamento 338/97 que quedan exentos del certificado del CITES aquellos especímenes elaborados con más de cincuenta años de antigüedad, lo que se acredita con el certificado de la entidad ' Thomas P. Adams & CO', máxime cuando además el recurrente adquirió el colmillo el 16 de Enero de 1996 en Dublín (Irlanda), país que había ingresado en la Unión Europea el 1 de Enero de 1973,no puede considerarse una importación, no siendo aplicables a dicho país las disposiciones del Convenio de 1973 relativo a las especies amenazadas de fauna y flora silvestres.

En cuarto lugar, porque se denegó indebidamente la práctica de la prueba relativa a la procedencia del colmillo incautado, debiendo de haber puesto la Oficina de Adunas a disposición del CATICE el colmillo, para proceder a su análisis, previa suspensión del procedimiento.

En quinto lugar, porque en todo caso, la tipificación de la infracción que se reprocha, no es ajustada derecho pues ha sido calificada como grave, cuando la tipificación procedente sería la de leve, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, se anulase la resolución del TEARA y aquella de la que trae causa, y subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, se fijase la cuantía de la sanción en 1900 euros, todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente -- motivo por el que se denuncia que una vez que la resolución del TEARA de 4 de Marzo de 2016, fue anulada por la Sala, al conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo sancionador, por haberse no haberse observado en el procedimiento las garantías procedimentales como son el no haber resuelto sobre la solicitud de prueba interesada, el error en la tipificación como infracción grave, la ausencia de la titularidad del recurrente como propietario del colmillo y la falta de informe de análisis del colmillo para poder determinar la clasificación exacta, inobservancias que se mantiene en la actualidad, no solo no se ha dado cumplimiento a lo resuelto por la Sala, sino que hace que la nueva y segunda resolución incurra en vicio de nulidad - el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, los defectos que la parte reprocha como constitutivos de nulidad, relativos al error en la tipificación como infracción grave, la ausencia de la titularidad del recurrente como propietario del colmillo y la falta de informe de análisis del colmillo para poder determinar la clasificación exacta, no afectan a la validez de las actuaciones, sino que constituyen motivos de fondo, y en orden a la falta de respuesta a la solicitud probatoria, porque en la nueva resolución el TEARA, siguiendo lo acordado en la sentencia, se pronuncia, cuestión distinta a los efectos que puede conllevar la ausencia probatoria con relación a la procedencia del colmillo

TERCERO:Desestimado en anterior motivo, y entrando a conocer del segundo - motivo por el que parte entiende incursas en motivo de anulabilidad del procedimiento, en tanto en cuanto, una vez archivado el primer procedimiento, no debió de incoarse sin más un segundo procedimiento, sin entregar el colmillo ocupado a su titular - el mismo merece la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues no se justifica en qué medida, el que se archive el primer procedimiento, y se incoe otro, necesitase de la entrega a su titular del colmillo, pues al constituir una pieza de convicción, hasta que no finalicen todos los procedimientos que puedan incoarse para determinar si ha existido infracción y a quien le es reprochable, no podía ser entregada.

CUARTO:Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo que bien puede decirse que, por su contenido, se erige en principal, y que como quedo dicho estriba en síntesis entender por un lado, que al no constar acreditado su país de origen, no puede encuadrarse en el grupo A del Anexo, y por otro lado porque en todo caso al tener más de cincuenta años de antigüedad, no le sería exigible el certificado de CITES, el mismo ha de ser acogido y ello porque, en orden a la necesidad de acreditar el país de origen del colmillo, una vez que es un elemento esencial para poder determinar si sería encuadrable en el Anexo A o en el Anexo B, y encontrándonos en el expediente sancionador, no es de aplicación lo dispuesto en el art 217 de la L.E. Civil, pues en materia sancionadora no rigen los principios de facilidad o disponibilidad probatoria, sino que corre a cargo de la parte que imputa la comisión de una infracción, el probar los hechos constitutivos de la misma, siendo así que dicha inconcreción en cuanto a la especie a la que pertenece el colmillo, en modo alguno puede perjudicar a la parte recurrente, máxime cuando en el informe que remitió el 24/9/2013 el Ministerio de Economía y Competividad, Secretaría de Estado, Dirección Provincial de Comercio de Málaga, contestando a una consulta del despacho 'Daemi Zabalza & Asociados', se hacía constar acerca de tal extremo que al caso concreto podría serle de aplicación la exención que se recoge en el apartado 3 letra a) del reglamento de la Unión Europea 338/97, así como que de acuerdo con el apartado 3 del art 62 del reglamento de la Unión 865/2006, no sería precisa la expedición del certificado por parte del CITES si se tratase de un espécimen elaborado y se hubiese adquirido con una anterioridad superior a los cincuenta años antes de la entrada en vigor del Reglamento.

Pues bien, al hilo de lo anterior y teniendo en cuenta que de la documental practicada - con singular relieve del certificado de antigüedad expedido por la empresa ' Adams Blackroock', y del listado de la remisión de diversos objetos adquiridos por el recurrente, entre los cuales con el nº 191 aparece un colmillo de elefante del siglo XIX de 110 cm - se pone de relieve y manifiesto que el colmillo de que se trata tenía una anterioridad superior a los cincuenta a los a contar retroactivamente desde la entrada en vigor del Reglamento 865/2006 y teniendo en cuenta que en el art. 62 apartado 3 de éste se dispone como excepciones generales a lo dispuesto en el art 8 apartados 1 y 3 del Reglamento de la Unión 338/97 que ' La disposición del artículo 8, apartado 3, del Reglamento (CE) no 338/97 según la cual las excepciones respecto a las prohibiciones previstas en su artículo 8, apartado 1, se concederán caso por caso mediante la emisión de un certificado, no se aplicará a los siguientes especímenes, ni se requerirá entonces ningún certificado:...; 3) especímenes elaborados adquiridos con anterioridad superior a cincuenta años, tal como se definen en el artículo 2, letra w), del Reglamento (CE) no 338/97...',no puede sino concluirse lo anunciado, y en consecuencia estimarse el motivo.

QUINTO: Entrando a conocer del cuarto de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo por el que denuncia que se han conculcado las normas probatorias en tanto en cuanto se ha denegado indebidamente la práctica de la prueba relativa a la procedencia del colmillo incautado, debiendo de haber puesto la Oficina de Adunas a disposición del CATICE el colmillo, para proceder a su análisis, previa suspensión del procedimiento, el mismo no puede ser atendido, pues la posible indefensión que se podría haber producido a la parte, impidiéndole practicar una prueba en su descargo, carece de relevancia ya que, como quedo dicho, no solo es no es a ella a quien hubiese correspondido acreditar que el colmillo ocupado pertenecía a los que relacionan en el Anexo A, sino que además, una vez que ha acreditado que por la antigüedad de la pieza, se encuadraba en la excepción prevista en el art 66 del Reglamento 865/2006, antes citado, la cuestión deviene irrelevante.

SEXTO:Entrando a conocer del ultimo de los motivos alegados por la parte recurrente, motivo por el que entiende que en todo caso, aun cuando se admitiese cometida la infracción ésta no podría calificarse de grave sino d eleve, el mismo no puede ser atendido, pues una vez que el recurso se estima, en el sentido de entender que no se ha cometido infracción alguna, el motivo cae por su base.

SEPTIMO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98, condenar a su pago a la parte demandada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Rosa María Mateo Crossa, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 12 de Enero de 2018 , por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) en el expediente nº 29/00801/2014, y en consecuencia la dejamos sin efecto, así como la resolución administrativa de la que trae causa, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.