Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 41/2014 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000032/2019
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA (Ponente)
D. IGNACIO MARTÃ?NEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 21 de enero del 2019.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al
margen, HA VISTO el presente recurso número 41/14 seguido entre la parte demandante D. Luis Miguel
representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y defendido por el Letrado D. Pedro Jesús
Altaba Cosín y la parte demandada SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD - DIPUTACION GENERAL DE
ARAGÓN representado y defendido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se ha seguido el
procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto la impugnación de
la Resolución de la Dirección-Gerencia del Salud de 28-6-13, desestimatoria de la solicitud de prolongación
en servicio activo y acordando tramitar su jubilación forzosa. Resolución del Gerente del Sector Sanitario
Zaragoza III acordando su jubilación forzosa. Orden del consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia,
de 15-11-13 y Resolución de la Dirección-Gerencia del Salud, de 22-11-13, que desestiman los recursos de
alzada contra las anteriores resoluciones.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. La parte actora formuló recurso contencioso administrativo en escrito que tuvo entrada en la Secretaria del Tribunal el día 15 de enero de 2014.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: 'tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos, por devuelto el expediente administrativo que le ha sido trasladado y con él tenga por formulada demanda en los presentes autos y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que, estimando el recurso , Anule y revoque: a.1.- La resolución dictada por la Dirección-Gerencia del Servicio Aragonés de Salud de fecha 28 de junio de 2013, desestimatoria de la solicitud formulada por el actor, instando la prolongación de su permanencia en servicio activo conforme a lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2.003 ,y acordando que se proceda a la tramitación de su jubilación forzosa con efectos 31 de julio de 2013.

a.2.- La resolución del Gerente del Sector Sanitario Zaragoza III del Servicio Aragonés de Salud, consecuencia directa e inmediata de la anterior, de 31 de julio de 2013, acordando declarar su jubilación forzosa con los efectos 1 de agosto.

a.3.- Las resoluciones desestimatorias a los recursos de alzada interpuestos contra las anteriores, a saber y respectivamente, a.3.1) La Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 15 de noviembre de 2013.

a.3.2) La Resolución de la Dirección-Gerencia del Servicio Aragonés Salud de fecha 22 de noviembre de 2013.

Declare que dichos actos administrativos no son acordes a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración.

Declare el derecho del actor a ser repuesto en su plaza y puesto de trabajo en idénticas condiciones y circunstancias en las que se encontraba en el momento de ser acordada su jubilación forzosa, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a llevar a efecto las medidas conducentes a la efectividad de lo anterior.

Declare el derecho del actor a que le sean abonadas todas las retribuciones dejadas de percibir con motivo de la jubilación forzosa indebida, en idénticos términos y cuantía que las que percibia en situación de actividad, hasta el momento en que se produzca su reincorporación al puesto de trabajo o cumpla los 70 años de edad, en todo caso, con abono de los intereses legales correspondientes desde el momento en que fue efectiva la jubilación forzosa. A tal efecto, esta parte ha detallado y acreditado las cantidades percibidas por el actor en el momento de su jubilación forzosa -doc. 14 de la demanda- (Lo anterior sin perjuicio de que se deba de reintegrar al INSS-TGSS la pensión percibida durante ese periodo en aras a evitar enriquecimiento injusto, cuya cuantía figura en el doc.15 de la demanda).

Declare el derecho del actor a ser indemnizado a razón de 264,77 euros mensuales por el período de tiempo comprendido entre la fecha de su jubilación forzosa (1 de agosto de 2013) y el momento en que su vinculación contractual como Profesor Asociado de Ciencias de la Salud con la Universidad hubiera finalizado de haber seguido en activo y de no haberse producido dicha jubilación ilícita (12 de febrero de 2014).

Condene expresamente a la Administración demandada al pago de las costas procesales-'

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuya representación el Letrado actuante presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: 'Se tenga por contestada la demanda dentro de plazo y, previos los trámites preceptivos dicte en su día sentencia por la que se declare ajustada a Derecho la actuación administrativa y se desestime la demanda presentada por las actora.'

CUARTO. Por Decreto de fecha 7 de febrero de 2014 fue designada Ponente del presente procedimiento la Ilma. Sra. Dª Nerea Juste Díez de Pinos, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el periodo legalmente establecido.

Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2018, se dio traslado a las partes por plazo de diez días para alegaciones y su relevancia en el presente recurso, de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los recursos de casación 1242/2016 y 1285/16 , con el resultado que obra en autos.

En virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 27 de diciembre de 2018 fue designada nueva Ponente la Magistrada de la Sala Civil y Penal la Ilma. Sra. Dª CARMEN SAMANES ARA fijándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. Se formula recurso contencioso-administrativo contra los actos administrativos citados en los antecedentes de la presente sentencia y, en esencia, contra la denegación de la solicitud de prolongación en el servicio activo y que declaró la jubilación forzosa de Dª. Luis Miguel .



SEGUNDO.- El actor insta la anulación de las resoluciones impugnadas y que se declare su derecho a ser repuesto en su plaza y puesto de trabajo, y asimismo al percibo de las retribuciones correspondientes hasta el momento en que se produzca su reincorporación o cumpla los 70 años con abono de los intereses legales, descontando lo percibido por pensión de jubilación, más su derecho a ser indemnizado a razón de 264,77 euros mensuales desde el 1 de agosto de 2013 (fecha de su jubilación) y el momento en que su contrato como asociado hubiere finalizado de no haberse producido aquella (12 de febrero de 2014). Y se funda, expuesto sintéticamente, en que el PORH publicado por Orden de 2 de mayo de 2013 es nulo, y por tanto, las resoluciones impugnadas, que son consecuencia directa de aquel, son nulas. Y asimismo, en que los actos administrativos derivaban del procedimiento regulado en la Resolución de 2 de mayo de 2013 de la Dirección-Gerencia del Salud, de procedimiento en materia de jubilación forzosa y prolongación de servicio activo, igualmente declarada nula. En su escrito del pasado 9 de octubre manifestó que la situación contemplada en las sentencias del TS de 9 de julio de 2018 y de 11 de julio de 2018 era trasladable a la suya, de modo que consideraba se le habían de acreditar las retribuciones que le hubieran correspondido de haber seguido en activo hasta el momento en que cumplió los 70 años de edad.

La Administración, se opuso al recurso invocando sentencias de los juzgados y de esta Sala dictadas tanto antes como después de la anulación del PORH, favorables a su tesis. No efectuó alegaciones en el plazo concedido por providencia de 1 de octubre de 2018 ante el dictado de las sentencias del TS a las que después haremos referencia.



TERCERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida en pleno, ha dictado sentencias relevantes al caso que ahora nos ocupa.

Por una parte, la sentencia de 22-7-2015, nº 484/2015, rec. 156/2013 , y la de 22-7-2015, nº 485/2015, rec. 159/2013 . Ambas estiman los recursos deducidos por sindicatos médicos y efectivamente declaran la nulidad del Acuerdo del Gobierno de Aragón de 30 de abril de 2013, que ratifica el acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 9 de Abril de 2013, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos del Servicio Aragonés de la Salud en materia de jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo de personal de sus instituciones y centros sanitarios, además de otras resoluciones.

También la sentencia TSJ de 22-7-2015, nº 483/2015, rec. 229/2014 , en la que se resuelve acerca de la pretensión de un Médico de Atención Primaria, personal estatutario fijo, con destino en el Servicio Aragonés de Salud del Gobierno de Aragón, que había interesado la nulidad de las resoluciones que decidían su jubilación forzosa por edad, petición que había sido desestimada en la primera instancia y que es también rechazada por la Sala, que confirma la sentencia del juzgado. Y han seguido otras resoluciones en el mismo sentido (así, las ss de 13 de julio de 2016 o la de 22 de septiembre de 2016 dictadas por esta misma Sección de refuerzo).

En aquella ocasión dijimos: En consecuencia, aún cuando esta Sala en sentencia de esta fecha ha anulado el PORH que regía en las fechas en que se han dictado las resoluciones aquí recurridas, ello no debe comportar automáticamente la invalidez de la denegación de la prolongación en el servicio activo, pues la afirmación del art. 26.2º de la Ley 55/2003 en el sentido de que la 'prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos', comporta que el plan de ordenación es necesario, para lo que se dice, es decir, para autorizar la prolongación en el servicio activo y no como aquí se infiere para concederla. Con ello hemos de separarnos de la doctrina que emanan las SSTS de 1 de julio de 2015 y de 29 de octubre de 2014 , que consideramos no son de aplicación al caso, pues como reiteramos el PORH, es preciso para conceder la prolongación, no para denegarlas. Lo contrario sería desconocer el tenor literal de la norma que supedita la concesión de la prolongación de funciones a que existan necesidades en la organización. Pues como acontece en este caso la nulidad del PORH, no es debida a la inexistencia de esas necesidades, sino a una formulación parcial o sectorial del mismo, sin respeto a lo regulado en el art. 13 de la Ley 55/2003 .

(...).

Coincidimos con el criterio de la Sala de Cataluña, es decir, si se admite que la regla general es la jubilación a los 65 años y la prórroga es la excepción, es precisamente la autorización de prolongación en el servicio activo la que debe estar motivada 'en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos' (art. 26.2º).

Lo anterior no exime a la administración de motivar la denegación de la solicitud del recurrente, como mecanismo que permite al solicitante conocer las razones de su exclusión, para con ello poderlos combatir y demostrar que, en su caso, sí concurren las necesidades de organización que con los criterios del PORH, le habrían de conducir a la concesión de la prórroga y no a su denegación. Pero en lo que aquí importa: la deficiencia de motivación en la denegación no se traduce automáticamente en concesión de la prolongación en el servicio activo.

Por lo tanto debemos rechazar las conclusiones de la recurrente en apelación que sostiene que ostenta un derecho subjetivo debilitado a la prolongación, porque el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga, sino que reconoce sólo la potestad de que la Administración en el ejercicio de sus facultades organizativas así lo pueda acordar en el marco de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, de forma que el criterio general ha de ser el de jubilación forzosa por cumplimiento de los 65 años de edad, y sólo y en el caso excepcional de que el PORH así lo contemple y lo motive, lo que aquí no ocurría en el PORH anulado se tendría el derecho de prolongar dicho servicio activo hasta los 70 años. El hecho de que el PORH haya sido anulado en sentencia no firme, no implica que nazca ese derecho subjetivo porque tal y como ha de interpretarse el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , esa posibilidad la tiene el personal estatutario únicamente cuando la potestad administrativa del Servicio de Salud así expresamente lo ha contemplado según las necesidades de organización articuladas en el correspondiente PORH.

Por último y en cuanto a la motivación o fundamentación de la resolución recurrida. La resolución fundamenta la denegación de la prolongación del servicio activo en que no hay déficit de profesionales y que las tareas que desarrolla el recurrente pueden ser asumidas por otro profesional, en concreto sostiene que hay 46 facultativos de personal de sustitución para su puesto de Médico de atención Primaria. Esa motivación aunque sucinta, es suficiente, y no ha sido desvirtuada por el recurrente.

(...).



CUARTO .- Con posterioridad a dichas resoluciones, sin embargo, el TS se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa y ha mantenido un criterio distinto, tal como pone de relieve la parte actora en su escrito del pasado 9 de octubre. Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (Sala Tercera Sección 4 ª), que ha estimado el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 24 de febrero de 2016 dictada por la Sección Segunda de esta misma Sala . Pues bien, ahí se expresa: DECIMO

CUARTO.-Más relevancia tiene el motivo Tercero. En él se plantean ya las cuestiones controvertidas a las que se ha hecho referencia en los Fundamentos de Derecho Segundo a Noveno. Pues bien, al respecto procede estimar el recurso por las siguientes razones: _ 1º Tal y como se ha expuesto, la jurisprudencia de esta Sala se basa en la relevancia del PORH y que si tal instrumento no existe o ha sido declarado nulo -caso de autos- no cabe denegar la prolongación.

_ 2º En este caso la legislación autonómica se dicta en consonancia con la norma básica, esto es, el artículo 26.2 del EMPS, que confía el régimen de prolongación a los PORH de forma que la sentencia impugnada se aparta de la doctrina de esta Sala al deducirse de la misma que entiende que el PORH es preciso para otorgar pero no para denegar.

_ 3º Esta Sala, por el contrario y como se ha visto, parte de un esquema distinto: considera que s e está ante un 'derecho debilitado' y atendible -ciertamente no ante un derecho perfecto, adquirido- que depende del PORH. Por tanto, la inactividad del la Administración al no aprobar el PORH o su actuar ilegal al haber sido declarado nulo, no puede redundar en perjuicio del ejercicio de ese derecho debilitado.

_ 4º En este caso es cierto que el PORH estaba vigente cuando se dictan los actos impugnados, pero también que ya estaba declarado nulo por la propia Sala de instancia en las dos sentencias antes citadas de 22 de julio de 2015 . Y añádase que esas dos sentencias fueron recurridas en casación, pero son ya firmes al desistirse uno de los recursos de casación y declararse desierto el otro.

_ 5º La consecuencia es que la Sala de instancia al dictar la sentencia ahora impugnada ya partía de la nulidad del PORH. Por tanto, sin necesidad de plantearse ahora las consecuencias de la eficacia ex tunc o ex nunc de dicha anulación, baste estar en este punto a la ratio decidendi de la sentencia, que se aparta de la jurisprudencia de esta Sala: viene a considerar irrelevante esa nulidad porque parte de la premisa de que no hay derecho a la prolongación de la edad de jubilación pues la regla es la jubilación a los sesenta y cinco años, y sólo cabe la posibilidad excepcional de prolongarla si hay un PORH y en este caso no la hay tras su anulación por unas sentencias que en ese momento no eran firmes.

_ 6º La sentencia se plantea si aun no habiendo PORH cabe denegar la prolongación, a lo que responde afirmativamente si bastan los antecedentes que obran en el expediente para deducir corrección de la decisión adoptada e impugnada y añade que frente al parecer de la Administración, la demandante en la instancia no probó que las razones que dio la Administración fuesen infundadas.

_ 7º Tal parecer, centrado ya en una cuestión de hecho y de reparto de la carga probatoria, no enerva sino que contradice la doctrina general antes expuesta: que las razones para denegar la prolongación deben deducirse, fundarse y motivarse a partir de lo previsto en el PORH y si este no existe no cabe denegar la prolongación.

_ DECIMO

QUINTO.-Por razón de lo expuesto se casa y anula la sentencia impugnada y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA se dicta sentencia resolviendo el pleito en los términos en que se planteó la controversia en la instancia. De esta manera se acuerda lo siguiente: _ 1º Se declara la nulidad de los actos impugnados en la instancia.

_ 2º Se reconoce el derecho del demandante a no a ser repuesta en su puesto de trabajo, por ser ya jurídicamente imposible, sino que se declara que tenía derecho a la prolongación de la edad de jubilación hasta los setenta años, esto es, desde el 31 de julio de 2013 hasta el 31 de julio de 2016.

_ 3º Tal estimación comporta las consecuencias económicas derivadas de ese pronunciamiento en cuanto a las retribuciones dejadas de percibir por ese periodo de tiempo.

_ DECIMO

SEXTO.-Respecto de esos efectos económicos conviene precisar que si se reconocen hasta la edad de setenta años y no por un año, conforme a la disposición adicional decimonovena.4 de la LOFPCAA, es porque tras la declaración de nulidad del PORH aragonés, dicha Comunidad Autónoma no ha aprobado otro plan sino hasta el acordado en la mesa sectorial de 1 de febrero de 2017. Entre ambos por acuerdo de 5 de abril de 2016, del Gobierno de Aragón, se adoptaron medidas provisionales en tanto no se aprobaba el nuevo PORH pero limitando su contenido a relacionar las especialidades a cuyos facultativos se les prolongaría la edad de jubilación, luego sin incluir criterios para la denegación.

_La Administración demandada En consecuencia, y por aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, procede la estimación del recurso. La estimación comportará las consecuencias económicas que de ella se derivan en cuanto a las retribuciones dejadas de percibir, incluidas las que le hubiesen correspondido en razón de la plaza de profesor asociado que ocupaba, y ello por cuanto en el oficio remitido por la dirección de recursos humanos del salud en período probatorio se indica que la jubilación forzosa comporta la pérdida de la vinculación de la plaza asistencial que los facultativos vinieran desempeñando (como es el caso del recurrente).



QUINTO.- Dada la complejidad de la cuestión planteada, que ha originado dudas de derecho, no se hace condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones indicadas en los antecedentes de la presente sentencia, que anulamos por no ser las mismas ajustadas a derecho.

2.- La estimación comporta las consecuencias económicas derivadas de ese pronunciamiento en cuanto a las retribuciones dejadas de percibir por la indebida jubilación y hasta el momento del cumplimiento por el actor de la edad de 70 años (incluidas las que le hubiesen correspondido en razón de la plaza de profesor asociado que ocupaba durante ese tiempo).

3.- No hacemos condena en costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.