Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 235/2015 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 235/2015
Suspensión de tramitación de planeamiento derivado, gestión, y otorgamiento de licencias para estudiar la
formación de un plan urbanístico por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de Barcelona, de 1 de julio de 2015
Demandante: Barna Resort SCP
Demandado: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 276
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a :
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante,
Barna Resort SCP, representada por el procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini; siendo parte demandada el
Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la notificación a la actora, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 104.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, del tenor literal siguiente: 'SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, i d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord, la tramitació de plans urbanístics derivats concrets i de projectes de gestió urbanística, així com l'atorgament de llicències i/o comunicats i altres autoritzacions municipals connexes establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal·lació o l'ampliació de les següents activitats, identificades pels epígrafs segons OMAIIAA: 12.36/a Hotel de gran luxe; 12.36/b Hotel de cinc estrelles; 12.36/c Hotel de quatre estrelles; 12.36/d Hotel de tres estrelles; 12.36/e Hotel de duesestrelles; 12.36 f) Hotel d'una estrella; 12.36/1b Hotel apartament de cinc estrelles; 12.36/1c) Hotel apartament de quatre estrelles; 12.36/1d Hotel apartament de tres estrelles; 12.36/1e Hotel apartament de dues estrelles; 12.36/1f Hotel apartament d'una estrella; 12.36/g Pensió/hostal; 12.36/2e Residència per a estudiants; 12.38/b Alberg juvenil; 12.57 Establiment d'apartament turístic; SUSPENDRE, també, l'atorgament de llicències d'obres d'edificació de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal·lació o ampliació d'aquestes activitats; EXCLOURE de la suspensió les sol·licituds d'atorgament de llicències per a l'obertura, la instal·lació o l'ampliació d'activitats o usos concrets, i la comunicació prèvia a l'exercici de les activitats, vinculades a obres amb llicència concedida o comunicat admès amb anterioritat a l'executiviat del present acord de suspensió; PRECISAR que aquesta suspensió es fa amb la finalitat de procedir alsestudis previs per a l'anàlisis de l'impacte de les activitats destinades a allotjament turístic en totes les seves modalitats, i també les residències d'estudiants i els albergs juvenils, per tal d'elaborar el planejament urbanístic necessari per regular adequadament la seva implantació a la ciutat de Barcelona; DETERMINAR, que l'àmbit de suspensió és el delimitat i grafiat en el plànol que figura a l'expedient, elaborat de conformitat amb el punt 3 de l'article 73 del Text refós de la Llei d'Urbanisme, tenint en consideració que hi ha planejaments en tràmit o vigents que incideixen en aquesta qüestió; DETERMINAR, també, a l'empara de l'article 74.1 de l'esmentat text legal, que el termini de lasuspensió serà, com a màxim, d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona d'aquest acord; i PUBLICAR el present acord en el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona'.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se reconozca a esa parte el derecho a la continuación del trámite de una licencia de obras para la construcción de un hotel de tres estrellas, de obra nueva, en calle Aragón, 342, al entender que el procedimiento iniciado y seguido a tal fin no ha resultado afectado por el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, del tenor literal siguiente: 'SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, i d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord, la tramitació de plans urbanístics derivats concrets i de projectes de gestió urbanística, així com l'atorgament de llicències i/o comunicats i altres autoritzacions municipals connexes establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal·lació o l'ampliació de les següents activitats, identificades pels epígrafs segons OMAIIAA: 12.36/a Hotel de gran luxe; 12.36/b Hotel de cinc estrelles; 12.36/c Hotel de quatre estrelles; 12.36/d Hotel de tres estrelles; 12.36/e Hotel de duesestrelles; 12.36 f) Hotel d'una estrella; 12.36/1b Hotel apartament de cinc estrelles; 12.36/1c) Hotel apartament de quatre estrelles; 12.36/1d Hotel apartament de tres estrelles; 12.36/1e Hotel apartament de dues estrelles; 12.36/1f Hotel apartament d'una estrella; 12.36/g Pensió/hostal; 12.36/2e Residència per a estudiants; 12.38/b Alberg juvenil; 12.57 Establiment d'apartament turístic; SUSPENDRE, també, l'atorgament de llicències d'obres d'edificació de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal·lació o ampliació d'aquestes activitats; EXCLOURE de la suspensió les sol·licituds d'atorgament de llicències per a l'obertura, la instal·lació o l'ampliació d'activitats o usos concrets, i la comunicació prèvia a l'exercici de les activitats, vinculades a obres amb llicència concedida o comunicat admès amb anterioritat a l'executiviat del present acord de suspensió; PRECISAR que aquesta suspensió es fa amb la finalitat de procedir alsestudis previs per a l'anàlisis de l'impacte de les activitats destinades a allotjament turístic en totes les seves modalitats, i també les residències d'estudiants i els albergs juvenils, per tal d'elaborar el planejament urbanístic necessari per regular adequadament la seva implantació a la ciutat de Barcelona; DETERMINAR, que l'àmbit de suspensió és el delimitat i grafiat en el plànol que figura a l'expedient, elaborat de conformitat amb el punt 3 de l'article 73 del Text refós de la Llei d'Urbanisme, tenint en consideració que hi ha planejaments en tràmit o vigents que incideixen en aquesta qüestió; DETERMINAR, també, a l'empara de l'article 74.1 de l'esmentat text legal, que el termini de lasuspensió serà, com a màxim, d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona d'aquest acord; i PUBLICAR el present acord en el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona'.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se explica que no es objeto de recurso el acuerdo de 1 de julio de 2015, publicado en el BOP de Barcelona al día siguiente, de suspensión potestativa de planeamiento urbanístico, gestión urbanística y otorgamiento de licencias, sino 'la notificación de la resolución de fecha 13 de agosto de 2015 dictada en el expediente señalado bajo número 02- 2015LL46853 por el Ayuntamiento de Barcelona, Distrito de l'Eixample'.

En el escrito inicial de recurso se indica el mismo acto recurrido como objeto del recurso, acompañando copia de esa 'resolución', que no es tal resolución, sino una cédula de notificación a la actora, Barna Resort S.C.P., del acuerdo de la Comisión de Gobierno de 1 de julio de 2015, antes transcrito, que el Ayuntamiento entiende que le tiene que notificar 'de conformidad con el artículo 104.1 Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el cual se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo'; cédula de notificación expedida el 13 de agosto de 2015, por el/la jefe del Departamento de Servicios Jurídicos-Secretaria del Distrito de l'Eixample.

Por tanto, y como ya se explicó al resolver sobre la competencia para conocer de este recurso, éste se dirige o tiene por objeto el mismo acuerdo de 1 de julio de 2015, publicado en el BOP de 2 de julio de 2015, y notificado a la actora con entrega de cédula - copia del acuerdo e información complementaria preceptiva - de 13 de agosto de 2015, entregada a esa parte el 14 de agosto de 2015.

Insiste la actora que no impugna el acuerdo de suspensión potestativa de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias de 1 de julio de 2015, sino una resolución posterior, pero el documento presentado como copia o traslado de la resolución recurrida se corresponde con el de notificación del acuerdo de suspensión potestativa, de 1 de julio de 2015, que, por tanto, es el acuerdo recurrido, por ser el notificado e identificado en la copia o traslado del mismo presentado con el escrito inicial de recurso.

La notificación personal, además de la publicación del acuerdo en el BOP de Barcelona de 2 de julio de 2015, se hizo, como se explica en la cédula de notificación, en aplicación del artículo 104.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, con arreglo al cual, 'una vez adoptados los acuerdos de suspensión previstos en el artículo 71 de la Ley de Urbanismo , cuando éstos constituyan actuaciones preparatorias de la formulación de planes de carácter municipal, se produce automáticamente la interrupción de los procedimientos de tramitación de instrumentos urbanísticos o del otorgamiento de licencias que ya estuviesen iniciados, y hay que notificar el acuerdo de suspensión a las personas interesadas en los procedimientos correspondientes'.

El artículo 71, a que se refiere el citado artículo, se corresponde con el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, que a su vez se corresponde con el artículo 73.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo vigente a la fecha del acuerdo recurrido de 1 de julio de 2015, con arreglo al cual, 'los órganos competentes para la aprobación inicial de las figuras del planeamiento urbanístico pueden acordar, con la finalidad de estudiar su formación o la reforma, suspender la tramitación de planes urbanísticos derivados concretos y de proyectos de gestión urbanística y de urbanización, así como suspender el otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos, de edificación, reforma, rehabilitación o derribo de construcciones, de instalación o ampliación de actividades o usos concretos y de otras autorizaciones municipales conexas establecidas por la legislación sectorial'.

Se dispone en el citado artículo 104.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, que la eficacia del acuerdo de suspensión potestativa del citado artículo 73.1 de del Decreto Legislativo 1/2010, se produce automáticamente, por lo que su publicación interrumpe la tramitación de los expedientes de instrumentos de planeamiento y de licencias sin necesidad de ningún acto de aplicación que así lo disponga, si bien, además de la publicación en el boletín correspondiente - artículo 73.3 del Decreto Legislativo 1/2010 - requiere la notificación del acuerdo de suspensión a las personas interesadas en esos expedientes.

La actora alega que no recurre contra el acuerdo de suspensión potestativa de 1 de julio de 2015, pero resulta evidente que está impugnando el contenido y eficacia de dicho acuerdo, que, como dispone el artículo 104.1 del Decreto 305/2006, interrumpe automáticamente los procedimientos en trámite a su fecha, siendo éstos aquellos que encajen en el ámbito objetivo y territorial del acuerdo de suspensión, y, por tanto, por lo que hace a las licencias, aquéllos seguidos para el otorgamiento de una licencia comprendida por su tipología entre las suspendidas, y relativas a una obra o actividad ubicada en el ámbito geográfico delimitado de la suspensión. En consecuencia, la suspensión de la tramitación de la licencia no se produce por la notificación del acuerdo de suspensión a la persona que instó la licencia, sino por el encaje de la solicitud de licencia entre las suspendidas por el correspondiente acuerdo. La notificación personal es requisito de eficacia respecto de la persona interesada, pero no es el acto que dispone la suspensión de la tramitación del procedimiento, que es resultado del mandato del acuerdo de suspensión, razón por la cual la notificación del acuerdo al solicitante de una licencia de obra o actividad situada fuera del ámbito de suspensión no interrumpiría el correspondiente procedimiento.

Lo que pretende la actora es que el Ayuntamiento equipare el informe urbanístico previo del artículo 17 de la Ordenanza reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal de Obras, aprobado por acuerdo plenario del Consell Municipal de Barcelona, de 25 de febrero de 2011, publicado en el BOP de Barcelona de 25 de marzo de 2011, al certificado de régimen urbanístico del artículo 105 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, a los efectos previstos en el apartado 2º de dicho artículo 105, de excluir de la suspensión potestativa del artículo 73.1, la licencia solicitada de acuerdo con el contenido del certificado de régimen urbanístico.

El acuerdo recurrido, que no es otro que el de suspensión, de 1 de julio de 2015, notificado el 14 de agosto, mediante cédula del día anterior, no puede incumplir el citado artículo 105.2 del Decreto Legislativo 1/2010, por cuanto, por virtud de lo que dispone dicho precepto, el certificado de régimen urbanístico con vigencia de seis meses no impide la suspensión potestativa de licencias regulada en el artículo 73.1 del Texto Refundido; sino que, partiendo de la validez y eficacia de esa suspensión potestativa, cumplidos todos los presupuestos a los que se condiciona --- solicitud del certificado de régimen urbanístico, plazo de seis meses, ausencia de defectos incorregibles, y conformidad del proyecto con las normas vigentes a la fecha de solicitud de certificado ---, tal suspensión potestativa puede resultar inaplicable respecto de la concreta y especifica solicitud de licencia vinculada a tal certificado de régimen urbanístico.

La actora pretende que se le reconozca el derecho a continuar con la tramitación del expediente para la concesión de la licencia de obras para la construcción de un hotel de tres estrellas, pero no ha recurrido contra alguna actuación del Ayuntamiento que le deniegue una petición con esa finalidad por encontrarse en el supuesto del artículo 105.2 del Decreto Legislativo 1/2010; razón por la cual, debe aceptarse la alegación hecha por la representación del Ayuntamiento de Barcelona en su contestación a la demanda, de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, ya que en el escrito inicial, como en el escrito de demanda, se identifica como acto recurrido una 'resolución' de 13 de agosto de 2015, que, por lo expuesto, no es tal resolución, sino la cédula de notificación personal del acuerdo de suspensión potestativa de 1 de julio de 2015, y en la demanda se pide el reconocimiento de ese derecho a continuar con la tramitación del expediente, que lleva implícita la anulación de un acto en el que se desestima que la interesada se encuentre en el supuesto del artículo 105.2 del Decreto Legislativo 1/2010, y se le deniegue el trámite de la licencia.

En ningún caso podría entenderse implícitamente identificado dicho acto en los escritos de inicio del recurso y de demanda, porque no hubo ninguna solicitud de la actora dirigida al Ayuntamiento para que continuará la tramitación por encontrarse en ese supuesto del artículo 105.2 del Decreto Legislativo 1/2010, ni por tanto, se le ha denegado la tramitación por acto expreso o por silencio administrativo.

Además, aún en el supuesto que así hubiera sido - que no lo fue -, el acto tampoco sería susceptible de recurso, y el interpuesto sería inadmisible por virtud de lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de esta jurisdicción, ya que, de conformidad con la Disposición adicional quinta de la Ley 1/2006, de 13 de marzo, de Régimen Especial del Ayuntamiento de Barcelona, serán recurribles en alzada ante el alcalde o alcaldesa las resoluciones y los actos de trámite cualificado de los órganos de distrito, como es el caso, en el que se podría dar un acto de trámite cualificado por impedir la continuación del procedimiento, que no agota o pone fin a la vía administrativa, pues contra el mismo cabe recurso de alzada.

Por todo lo expuesto, procede acceder a la alegación de la representación del Ayuntamiento de Barcelona, de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, al pretender implícitamente la anulación de un acto que no ha sido objeto de recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas, con el límite máximo por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del asunto, de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) Declarar la INADMISIBILIDAD por desviación procesal, alegada por el Ayuntamiento de Barcelona, del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de BARNA RESORT S.C.P, contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, transcrito en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

2º) Condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas, con el límite máximo, por todos los conceptos, de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.