Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 249/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 19/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00249/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 19/2018.
Recurrente: Fandicosta S .A.
Administración demandada: Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 22 de junio de 2020.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 19/2018 pende de resolución en esta Sala, ha
sido interpuesto por la Mercantil Fandicosta, S.A, representada por la procuradora Dª. Elena Miranda Osset y
dirigida por el Abogado D. Carlos Pérez Ramos, contra resolución dictada en fecha 20 de noviembre de 2017
por el Secretario General de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad,
desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la dictada por el Servicio Provincial de Sanidad y
Servicios Sociales en Vigo, sobre rechazo sanitario de alimento, siendo parte demandada el Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estime el presente recurso y, en consecuencia, ordene la anulación de la resolución de 20 de noviembre de 2017 del Secretario General de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Fandicosta, S.A, contra la resolución de rechazo sanitario de una partida de calamar congelado (Illex Argentino) procedente de Argentina, dictada por el Servicio de Sanidad Exterior de Vigo; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto del recurso.- La parte actora 'FANDICOSTA S.A.' impugna la resolución dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por el Secretario General de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la dictada por el Servicio Provincial de Sanidad y Servicios Sociales en Vigo, que acuerda el rechazo a la importación de una partida de calamar congelado procedente de Argentina .

El motivo por el que la Administración rechazo la partida de la mercancía de calamar congelado fue ...análisis organoléptico desfavorable ( olor impropio ) .....

La actora disconforme con el acuerdo y argumentación formula recurso contencioso-administrativo.

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone, interesa la desestimación de la demanda.



SEGUNDO .- Posiciones de las partes .- la parte actora sostiene : Como argumentos impugnatorios y en defensa de sus pretensiones los siguientes: En primer lugar,nulidad de pleno derecho por prescindir de trámites esenciales del procedimiento ; la inspección llevada a cabo en el PIF que ha determinado el rechazo no se ha ajustado a las previsiones del Real Decreto 1.977/1.999, de 23 de diciembre, por el que se establecen los principios relativos a la organización de los controles veterinarios sobre los productos procedentes de países terceros (..) ni al artículo 4 del Real Decreto 1977/1999, relativo a los tipos de control a los que se someten los productos procedentes de terceros países control documental, control de identidad, control físico, controles que deberán efectuarse con arreglo a los criterios definidos en el Anexo IV (..)...

A tenor de lo expuesto en el anexo IV, una de las actuaciones que integra el control físico es la inspección de una serie de embalajes de la partida para proceder a realizar exámenes organolépticos, pruebas físico-químicas y análisis de laboratorio, téngase en cuenta que en relación con las pruebas anteriores, la norma emplea la conjunción copulativa y, lo que determina que todos ellos sean exigibles y que, por tanto, haya que ejecutar todos ellos. La partida objeto de rechazo tuvo un control documental y de identidad satisfactorio, siendo el control físico el que no fue satisfactorio.

No consta que la partida haya sido sometida a pruebas físico-químicas y a análisis de laboratorio. Únicamente se ha sometido la partida a pruebas organolépticas, lo que supone claramente incumplir las determinaciones del anexo IV del Real Decreto en cuyo apartado 5 se indica claramente que las muestras que se tomen del producto se someterán a exámenes organolépticos, pruebas físico- químicas y análisis de laboratorio . No consta acta alguna en la que se refleje que se han tomado muestras de la partida.

En consecuencia, el procedimiento seguido para acordar el rechazo frente al que ahora se recurre no se ha ajustado a las previsiones del Real Decreto 1.977/1.999 siendo manifiestamente insuficientes las actuaciones llevadas a cabo por el PIF para determinar si la partida era apta o no para el consumo humano que es la finalidad perseguida con los controles veterinarios (..) (..).

El hecho de que se haya prescindido de las pruebas físico-químicas y de los análisis de laboratorio determina que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido lo que convierte a la resolución recurrida en nula de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 o, en su caso, anulable de conformidad con el artículo 48 de la misma norma. (..)(..) .

En segundo lugar, anulabilidad por inexistencia de causa que motive el rechazo a la partida ; se alega que el análisis organoléptico negativo es insuficiente para poder justificar el rechazo. Se invoca el Capítulo II del Anexo III del Reglamento 854/2004. El objetivo del análisis organoléptico es analizar la frescura del producto y a tales efectos se determina la posibilidad de someter a análisis para evaluar dicha frescura atendiendo ...El propio precepto dispone que en aquellos casos en que se constate en el análisis organoléptico la posible presencia de otras circunstancias distintas a la frescura que puedan poner en peligro la salud humana deberán hacerse muestras para hacer la comprobaciones oportunas.(..)...

La partida presentaba un olor impropio, olor a combustible, circunstancia que no guarda realmente relación con la frescura del producto pues podía tener el producto un elevado grado de frescura pero presentar contaminación por hidrocarburos, y en este caso el reglamento obliga a tomar muestras del producto y someterlo a las pruebas analíticas correspondientes al amparo de las previsiones del Reglamento (CE) nº 854/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, (...)...

El motivo que ha justificado el rechazo según el apartado 36 es una higiene deficiente. Idéntico motivo se contiene en la resolución de rechazo, si bien especificándose que el rechazo se fundamenta en que el producto presenta un olor impropio. No consta que la partida haya sido sometida a pruebas físico-químicas y a análisis de laboratorio. El hecho de que se haya prescindido de las prueba físico-químicas y de los análisis de laboratorio determina que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido lo que convierte a la resolución recurrida en nula de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 o, en su caso, anulable de conformidad con el artículo 48 de la misma norma.

En tercer lugar.- Anulabilidad por no resultar justificada la negativa a obtener muestras para realizar un análisis contradictorio (al amparo del artículo 48 de la Ley 39/2015). La negativa a facilitar muestras a FANDICOSTA, S.A. negando al titular de la partida derecho a obtener muestras para someterlas a análisis contradictorios, pese a haber sido solicitadas vulnera de forma flagrante la normativa de aplicación,... el artículo 1 del Reglamento (CE) nº 854/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se establecen normas específicas para la organización de controles oficiales de los productos de origen animal destinados al consumo humano, dispone expresamente la aplicación del Reglamento nº 882/2004.

Es cierto que reexpedida la mercancía se ha perdido la posibilidad de realizar un contraanálisis. Ahora bien, es de interés de esta parte que se declare por el tribunal que dicha práctica es contraria a derecho al ser habitual en los PIF.

En el suplico de su escrito de demanda, postula la representación actora, que se estime el recurso y se dicte Sentencia por la que se ordene la anulación de la resolución de 20 de noviembre de 2017 del Secretario General de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por FANDICOSTA, S.A. contra la resolución de rechazo sanitario de una partida de (Illex argentinus) procedente de Argentina, dictada por el Servicio de Sanidad Exterior de Vigo.

Por parte de la Administración demandada.- La Abogacía del Estado se opone, ninguna de las alegaciones sobre nulidad concurren; la administración ha actuado en todo momento conforme a la normativa de aplicación, e incluso la justificación del rechazo se ha efectuado conforme la misma dispone. Se invoca el art. 4.4 del Real Decreto 1977/1999, por el que se establecen los principios de organización de los controles veterinarios sobre productos procedentes de países terceros, en el que se regulan los tipos de control que pueden y/o han de efectuarse, ....'dichos controles deberán realizarse con arreglo a los criterios definidos en el Anexo IV'...(...) .

El Anexo IV se refiere a los controles documental, de identidad y físico...(..) en modo alguno cumulativos.

En lo demás, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, se remite los acertados fundamentos de la resolución impugnada. Interesa la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Antecedentes de interés.- 1º.- En fecha 14 de junio de 2017, en el Puesto de Inspección Fronterizo de Vigo (PIF) una partida de mercancía de calamar procedente de Argentina se somete al control documental, que es favorable.

2.- En fecha 5 de julio es posicionado para proceder al control de identidad; a la apertura del contenedor en presencia del interesado en la carga 'SUFLENORSA ADUANAS S.L', se detecta un fuerte olor similar a combustible, tanto en la mercancía como en los plásticos que lo envuelven.

En Informe emitido en fecha 28 de julio se expresa ..... ' al proceder a la apertura del contenedor en presencia del interesado en la cargo SUFLENORSA ADUANAS SL se detecta un fuerte olor que no es el propio del pescado, similar a combustible, en la mercancía y en los plásticos que la envuelven por lo que se decide realizar el examen organoléptico a la partida para lo cual se recogen 10 muestras de diferente embalajes del contenedor .

Al descongelarlas, tanto en agua a temperatura ambiente como en microondas se sigue percibiendo este olor en la propia mercancía, por lo que se decide la declaración de ' no apta' de la mercancía.

Se le comunica esta circunstancia al interesado en la carga, el cual solicita que se vuelva a posicionar el contenedor el día 7 de julio, a lo cual se accede, quedando mientras tanto el expediente en traces como ' en curso'.

3.- En fecha 7 de julio al proceder a la apertura del contenedor de nuevo en presencia del interesado en la cargo SUFLENORSA ADUANAS SL y de FANDICOSTA a los cuales se informa del examen organoléptico realizado, se detecta un fuerte olor que no es el propio del pescado. El contenedor es cerrado, y se le coloca el precinto ...

ese mismo día se declara la partida 'no apta' para el consumo humano en traces por higiene deficiente debido a olor impropio, tanto en los envoltorios de plástico como en la propia mercancía y entregada la notificación de rechazo al interesado .

4º.- En fecha 7 de julio de 2017 el Jefe del servicio de Sanidad Exterior resolvió el rechazo de la partida debido a un análisis organoléptico desfavorable (olor impropio ) .

5º.- El 17 de julio la representación legal de Fandicosta S.A. presenta solicitud para poder acceder a la partida con el fin de obtener muestras del producto para llevar a cabo un contraanálisis.

Ante esta petición, la solicitud es denegada y se le recuerda que el rechazo se debe a una alteración de las características organolépticas del producto (olor) y no por una analítica desfavorable en cuyo caso ya tendría en su poder las correspondientes muestras contradictorias. Se le indica que pudo haber presentado a un experto para realizar un análisis adicional y realizar las actuaciones que considerare oportunas en el segundo posicionado que tuvo lugar en su presencia, habiéndose comunicado tanto en el primero como en el segundo posicionamiento que el rechazo se produce en base a un control organoléptico y no analítico, siendo por ello que no procede un tercer posicionamiento para la recogida de muestras, no accediendo a su petición puesto que no se dan las circunstancias recogidas en el punto 5 del artículo 11 del Reglamento 882/2004, de 29 de abril .

En respuesta a la solicitud la administración comunica lo siguiente: .....En virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento (CE) 882/2004 , los operadores económicos tienen derecho a una cantidad de muestra suficiente para efectuar un análisis de expertos adicional siempre y cuando la partida haya sido sometida previamente a toma de muestras y análisis oficial ....Sin embargo, dado que la partida afectada fue rechazada por higiene deficiente ( olor impropio ) tras efectuar peritaje el día 7 de julio en presencia del interesado en la carga 'SUFLENORSA ADUANAS S.L', y personal de FANDICOSTA, le comunico que no concurren las circunstancias necesarias para acceder a su solicitud .( fecha 24 de julio de 2017 -......

6º.- Con fecha 28 de julio de 2017 en nombre y representación de FANDICOSTA SA presenta recurso de alzada.

7º.- En fecha 7 de septiembre de 2017 'SUFLENORSA ADUANAS S.L' solicita la reexpedición de la mercancía destino Cabo Verde, comprometiéndose a asumir todos los costes de la inmovilización y la reexpedición ...

(...) (...).

8º.- La partida fue reexpedida a tercer país concretamente a Cabo Verde .

En relación con el recurso de alzada presentado por FANDICOSTA SA se emite INFORME de fecha 21 de agosto de 2017.- El referido Informe expresa : ',.., al proceder a la apertura del contenedor en presencia del interesado en la cargo Suflenorsa ADUANAS SL se detecta un fuerte olor que no es el propio del pescado, similar a combustible, en la mercancía y en los plásticos que la envuelven por lo que se decide realizar el examen organoléptico a la partida para lo cual se recogen 10 muestras de diferente embalajes del contenedor . Al descongelarlas , tanto en agua a temperatura ambiente como en microondas se sigue percibiendo este olor en la propia mercancía, por lo que se decide la declaración de ' no apta' de la mercancía. Se le comunica esta circunstancia al interesado en la carga, el cual solicita que se vuelva a posicionar el contenedor el día 7 de julio , a lo cual se accede, quedando mientras tanto el expediente en traces como ' en curso'.

El día 7 de julio se procede a abrir de nuevo el contenedor en presencia del interesado en la carga y del destinatario a los cuales se les informa del examen organoléptico realizado con anterioridad y de la decisión tomada a raíz de este. El contenedor es cerrado , y se le coloca el precinto ...ese mismo día se declara la partida 'no apta' para el consumo humano en traces por higiene deficiente debido a olor impropio, tanto en los envoltorios de plástico como en la propia mercancía y entregada la notificación de rechazo al interesado .

En virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento (CE) 882/2004 , los operadores económicos tienen derecho a una cantidad de muestra suficiente para efectuar un análisis de expertos adicional siempre y cuando la partida haya sido sometida previamente a toma de muestras y análisis oficial ....Sin embargo, dado que la partida afectada fue rechazada por higiene deficiente ( olor impropio ) tras efectuar peritaje el día 7 de julio en presencia del interesado en la carga 'SUFLENORSA ADUANAS S.L', y personal de FANDICOSTA , le comunico que no concurren las circunstancias necesarias para acceder a su solicitud .( fecha 24 de julio de 2017 -'....(...) En el Informe anteriormente referido se expone también .....que al preguntarle sobre que parámetros desea realizar el análisis laboratorial, indica que sobre aquellos que le den la aptitud para consumo humano, sin precisar si son físicos, químicos o microbiológicos, etc. Ante esta petición, se le recuerda que el rechazo se debe a una alteración de las características organolépticas del producto (olor) y no por una analítica desfavorable en cuyo caso ya tendría en su poder las correspondientes muestras contradictorias. Se le indica que no procede su petición puesto que no se dan las circunstancias recogidas en el punto 5 del artículo 11 del Reglamento 882/2004, de 29 de abril . En este sentido, se le recuerda la Resolución del Secretario General de Sanidad y Consumo sobre el recurso anterior por los mismos motivos'.



CUARTO.- Sobre la adecuación del procedimiento seguido en el control verificado, al Real Decreto 1977/1999, de 23 de diciembre. Inexistencia de nulidad de pleno derecho, ni de anulabilidad.- El primero y segundo de los argumentos de impugnación planteados, van a ser objeto de solución conjunta en cuanto su innegable conexidad.

Nos dice el recurrente, en síntesis, que el procedimiento seguido por la administración actuante para acordar el rechazo frente al que ahora se recurre no se ha ajustado a las previsiones del Real Decreto 1.977/1.999 siendo manifiestamente insuficientes las actuaciones llevadas a cabo por el PIF para determinar si la partida era apta o no para el consumo humano que es la finalidad perseguida con los controles veterinarios, al no constar que la partida haya sido sometida a pruebas físico-químicas y a análisis de laboratorio. Únicamente se ha sometido la partida a pruebas organolépticas, lo que supone claramente incumplir las determinaciones del anexo IV del Real Decreto en cuyo apartado 5 se indica claramente que las muestras que se tomen del producto se someterán a exámenes organolépticos, pruebas físico-químicas y análisis de laboratorio .

Añade que el análisis organoléptico resulta insuficiente para poder justificar el rechazo.

El art. 4.4 del Real Decreto 1977/1999, por el que se establecen los principios de organización de los controles veterinarios sobre productos procedentes de países terceros prevé que 'dichos controles deberán realizarse con arreglo a los criterios definidos en el Anexo IV'.....

El Artículo 4. Sobre los tipos de controles dispone: 4. Salvo los casos específicos mencionados en los artículos 9 a 15 de este Real Decreto, el veterinario oficial realizará: a) Un control de identidad de cada partida, para asegurarse que los datos que figuran en los certificados o documentos veterinarios u otros documentos que acompañan a las partidas, concuerdan con los productos (...) (...) b) Un control físico de cada partida para: 1.º Asegurarse de que los productos cumplen con los requisitos de la legislación comunitaria o en su defecto nacional y se hallan en condiciones de ser utilizados para los fines que se especifiquen en el certificado o documento veterinario u otros documentos de acompañamiento.

Dichos controles deberán efectuarse con arreglo a los criterios definidos en el anexo IV.

2.º Efectuar, según unas frecuencias que se determinarán por la normativa comunitaria, o en su defecto nacional: 1.ª Pruebas de laboratorio «in situ».

2.ª Toma de muestras oficiales para su análisis.

Disponiendo el ANEXO IV: ....El control físico de los productos de origen animal tiene por objeto garantizar que el estado de los productos se ajusta al destino o uso mencionado en el certificado o documento veterinario de origen. Por lo tanto, hay que verificar las garantías de origen certificadas por el país tercero y confirmar que el transporte consecutivo no ha alterado dichas condiciones garantizadas, recurriendo a: a) Exámenes organolépticos o sensoriales.

b) Pruebas físico-químicas simples.

c) Determinaciones de laboratorio centradas en la detección de residuos, agentes patógenos, contaminantes y pruebas de alteración.

Como es de ver, la normativa incluyendo el Anexo IV se refiere a los controles documental, de identidad y físico, que a su vez puede efectuarse recurriendo a: a) Exámenes organolépticos o sensoriales. b) Pruebas físico-químicas simples. c) Determinaciones de laboratorio centradas en la detección de residuos, agentes patógenos, contaminantes y pruebas de alteración; no creemos pueda entenderse de la redacción de la norma que todos los controles hayan de efectuarse cumulativamente como considera la actora, sino que, en atención al caso el examen puede ser de alguno de los tipos que se indican, lo que viene avalado por el artículo 2.19 del Reglamento (CE) 882/2004, de 29 de abril(CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales, que define el control físico en el artículo 2.19) 'Control fisico': el control del pienso o el alimento en sí, que podrá incluir el control de los medios de transporte, del embalaje, etiquetado y la temperatura, el muestreo para análisis y los ensayos de laboratorio, y cualquier otro control necesario para verificar el cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos.' Según refiere y consta documentado en el informe emitido, ....en fecha 5 de julio el Servicio de Sanidad del Puerto Exterior de Vigo practica el primer posicionado de la carga para proceder al control de identidad, y, a la apertura del contenedor en presencia de 'SUFLENORSA ADUANAS S.L', se detecta un fuerte olor similar a combustible, tanto en la mercancía como en los plásticos que lo envuelven....(..) por lo que se decide realizar el examen organoléptico a la partida para lo cual se recogen 10 muestras de diferente embalajes del contenedor .

Al descongelarlas , tanto en agua a temperatura ambiente como en microondas se sigue percibiendo este olor en la propia mercancía, por lo que se decide la declaración de ' no apta' de la mercancía.

Se le comunica esta circunstancia al interesado en la carga, el cual solicita que se vuelva a posicionar el contenedor el día 7 de julio , a lo cual se accede, quedando mientras tanto el expediente en traces como ' en curso'. El día 7 de julio se procede a abrir de nuevo el contenedor en presencia del interesado en la carga y del destinatario a los cuales se les informa del examen organoléptico realizado con anterioridad y de la decisión tomada a raíz de este.

El contenedor es cerrado , y se le coloca el precinto ...ese mismo día se declara la partida 'no apta' para el consumo humano en traces por higiene deficiente debido a olor impropio, tanto en los envoltorios de plástico como en la propia mercancía y es entregada la notificación de rechazo al interesado .

Constatada a través de un técnico de Inspección del Servicio de Sanidad, y después a través del Inspector en presencia del interesado en la carga, la existencia de un olor extraño que nada tiene que ver con la carga del contenedor, se obtienen muestras de la carga y se someten a un sencilla operación de descongelado y prueba de microondas- no se practica análisis de ningún tipo- sin que la sensación de olor a combustible desaparezca, estamos en fecha 5 de julio; la administración adopta la decisión correcta que es la de poner este hecho en conocimiento también de todos los interesados en esa carga 'SUFLENORSA ADUANAS S.L' consignatario de la carga y 'FANTICOSTA S.A', quienes solicitan un segundo posicionamiento, que se lleva a efecto el 7 de julio en el que ambas mercantiles intervienen, y, a la apertura del contenedor se vuelve a percibir la existencia de mismo olor extraño a combustible, sin que ninguna de pates afectadas requieran en momento alguno la extracción de muestras a efectos de someterlas a un análisis contradictorio ( dato que nos permite suponer su conformidad con la deficiencia de la mercancía), razón por la que la administración decide colocar el precinto ese mismo día.

De la verificación obtenida en el control físico de la mercancía se dedujeron razones de entidad bastante para justificar el 'no apto' de la carga, en función del examen organoléptico o sensorial que el Anexo de dicho RD dispone dentro del control físico. En la notificación del rechazo, se hace constar la misma causa (higiene deficiente), indicando que el motivo exacto del rechazo es el siguiente: Análisis organoléptico desfavorable (olor impropio).

Las pruebas físico-químicas y de los análisis de laboratorio resultaban ser innecesarios, en cuanto se advierte el estado de la mercancía de la simple apertura del contenedor y ninguno de los interesados en la carga efectúa manifestación alguna -en ninguno de los dos posicionamientos-, sobre no estar de acuerdo con la circunstancia advertida y las decisiones de la administración, por otra parte, adecuadas a las previsiones de la norma, lo que determina que en ningún momento se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido excluyente de la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 , que se pretende.

Además, ninguna duda cabe, se procedió del modo como figura en el informe emitido, ya que la actora no ha practicado prueba alguna con la que demostrar sus afirmaciones sobre el informe.

Y, un último apunte, no indica la parte actora que protocolos o procedimientos o que normativa vigente sobre controles veterinarios para productos procedentes de terceros países, recogen que se tenga que levantar un acta para este tipo de actuaciones, tampoco el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio. Sólo se contempla en punto 8 el anexo IV del Real Decreto 1977/1999, de 23 de diciembre, 8. ......Una vez finalizado el control físico, la autoridad competente del PIF deberá cerrar y sellar oficialmente todos los embalajes manipulados o abiertos para este fin, precintando todos los contenedores abiertos e indicando los datos del precinto en el certificado de control veterinario, establecido en el apartado 1 del artículo 5 de este Real Decreto ..., pero, en ningún momento se establece que se tenga que expedir un acta de inspección o cualquier otro documento salvo el certificado de control veterinario que ninguna controversia ha suscitado en este procedimiento..

Ambos argumentos deben ser desestimados en razón de lo expuesto.



QUINTO.- Sobre la negativa a facilitar muestras a FANDICOSTA S.A..- El motivo no va prosperar.

Debe recordarse a la parte actora que en el primer posicionamiento de la carga, en la apertura del contenedor estuvo presente el consignatario de la carga SUFLENORSA ADUANAS S.L., que ninguna referencia efectúo a la realización de análisis a la mercancía; que en el segundo posicionamiento -7 de julio - presente no solo el consignatario sino también la actora FANDICOSTA S.A. a la que previamente se había puesto en conocimiento de cuál era el estado de la carga, tampoco se efectuó objeción ni solicitud alguna, cuando lo lógico es que si tenía alguna prevención contraria a los resultados que la administración le había comunicado pudo al menos manifestarlo y/o solicitar medidas a su interés, era el momento oportuno para proceder a la solicitud de pertinentes análisis si esa era su intención, e incluso pudo acudir al posicionamiento asistida de técnicos oportunos a efectos de lo mismo ; nada de esto hizo la actora y una semana después cuando la carga había sido precintada en su presencia decide solicitar muestras para contraanálisis, lo que carece de sentido es que después de dos posicionamientos que implican la apertura de los contenedores y presente la actora no efectué manifestación alguna y una vez precintada la carga en su presencia, solicite siete días después muestras para efectuar un contraanálisis .

Recordemos, los posicionamientos de producen en fecha 5 y 7 de julio, no siendo hasta el 17 de julio que la representación legal de Fandicosta S.A. presenta solicitud para poder acceder a la partida con el fin de obtener muestras del producto para llevar a cabo un contraanálisis .

La administración deniega la solicitud al amparo de la no concurrencia del supuesto previsto en el punto 5 del Artículo 11 del Reglamento 882/2.004 de 29 de abril.

Cierto que el punto 5 del artículo 11 del Reglamento (CE) Nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2.004 sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales,

Fallo

... 5. Las autoridades competentes establecerán los procedimientos adecuados para garantizar el derecho de los explotadores de empresas alimentarias y de piensos cuyos productos sean sometidos a muestreo y análisis a solicitar un dictamen de expertos adicional sin perjuicio de la obligación de las autoridades competentes de actuar sin demora en caso de emergencia'.

Cierto que podemos entender 'a priori' que la extracción de muestras efectuada en el primer posicionamiento, pudiera vincular a la administración a no denegar la práctica de la prueba de contraanálisis interesada, pero si atendemos a la secuencia de los hechos, ya relatada, no podemos obviar que no es entendible una pretensión efectuada en las circunstancias descritas, cuando la actora no solicitó el contraanálisis en el segundo posicionamiento y una vez precintada la carga lo que permite se haga en su presencia, una semana después manifieste su deseo de efectuarla.

Por eso entendemos que en el presente supuesto la denegación de la prueba no puede entenderse contraria a derecho.



SEXTO.- En lo que respecta a las costas procesales, el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en virtud de la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, dispone, en su apartado primero, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien con el límite de 1.000 euros atendiendo a la defensa argumental efectuada, que el propio precepto permite.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR las pretensiones del recurso interpuesto por la representación legal de FANDICOSTA S.A. contra resolución dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por el Secretario General de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la dictada por el Servicio Provincial de Sanidad y Servicios Sociales, en Vigo que acuerda el rechazo a la importación de una partida de calamar congelado procedente de Argentina, que se entiende conforme a derecho .

Con condena en costas en los términos expuestos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0019/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.