Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2445/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 505/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 505/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 2445 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 505/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia número
84/2018, de fecha 2 de abril de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 380/2017,
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada.
Interviene como parte apelante la Subdelegación del Gobierno en Granada, en cuya representación y defensa
interviene el abogado del Estado.
Es parte apelada D. Raimundo , que comparece bajo la defensa letrada de Dña. Brígida María Benítez Castro.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 380/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de D. Raimundo frente a la resolución de fecha 2 de septiembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada por el interesado el día 29 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 84/2018, de fecha 2 de abril de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 380/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, que estimó íntegramente el recurso y reconoció el derecho del interesado al otorgamiento de la autorización solicitada.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 16 de mayo de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 84/2018, de fecha 2 de abril de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 380/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada, que estimó íntegramente el recurso y reconoció el derecho del interesado al otorgamiento de la autorización solicitada.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la Subdelegación del Gobierno en Granada y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos exponer de forma sucinta: Invoca el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, así como los artículos 17 y 18 del Código Civil, 92 de la Ley del Registro Civil y 340 del Reglamento de la Ley del Registro Civil, y concluye que el demandante no presentó documentación que demuestre, fehacientemente, la nacionalidad española de origen de alguno de sus progenitores en los términos exigidos por la jurisprudencia que cita en su escrito.

Finalmente, añade que no existe plena concordancia entre los datos personales de los diversos documentos aportados, tal y como expuso de forma detallada la Administración en la resolución impugnada.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal de la parte actora interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación, y en apoyo de su posición procesal, en síntesis, expone los siguientes argumentos: Se ratifica íntegramente en las alegaciones vertidas en el escrito de demanda y en el acto de la vista, y suscribe la fundamentación jurídica del fallo apelado.



CUARTO.- Falta de opción por la nacionalidad española al amparo del RD 2258/1976.

Se esgrime por la Administración apelante que para el reconocimiento del origen español del padre del interesado hubiera sido precisa la acreditación del efectivo ejercicio de la opción por la nacionalidad española, en los términos expuestos en el Real Decreto 2258/1976.

La Exposición de Motivos del citado texto reglamentario indica lo siguiente ' En virtud de la autorización concedida por el Gobierno en la Ley cuarenta mil novecientos setenta y cinco, de diecinueve de noviembre, para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles. España ha puesto término definitivo a su presencia en dicho territorio y a sus poderes y responsabilidades en la administración del mismo, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos setenta y seis, concluyendo así un prolongado período de vinculación permanente y afectiva de su población con nuestro país.

En consideración a estas circunstancias, resulta justo conceder la facultad de optar por la nacionalidad española a aquellas personas pertenecientes a la población autónoma del Sahara que, reuniendo las condiciones necesarias, expresen ese derecho en un plazo prudencial'.

Y el artículo primero dispone ' Se reconoce el derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara que residiendo en territorio nacional estén provistos de documentación general española, o que encontrándose fuera de él se hallen en posesión del documento nacional de identidad bilingüe expedido por las Autoridades españolas, sean titulares del pasaporte español o estén incluidos en los Registros de las representaciones españolas en el extranjero'.

Esta Sala y Sección ha reiterado que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, de que esta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que ' los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'.

A lo expuesto debemos añadir, compartiendo lo razonado en la STSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 07-03-2016, nº 10047/2016, rec. 178/2014, que ' Como último argumento de interpretación lógico-sistemática ( art. 3.1 del CC ), indicar que, como antes indicamos, si los saharauis pueden obtener la nacionalidad española por residencia de un año por haber nacido en el Sahara ( art.

22.2 a) del CC ), no parece equilibrado ni proporcional, negar un derecho con un alcance mucho más limitado que el reconocimiento de la condición de nacional, cual es un permiso de residencia temporal o permanente'. Como señala sobre la cuestión controvertida, entre otras, la STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5ª, S 29-12-2015, nº 829/2015, rec. 247/2013, ' la situación que plantea el actor, debe resolverse conforme al criterio jurisprudencial mayoritario, que representan entre otras, las Sentencias de las Salas de lo Contencioso, del TSJ de Extremadura, de 27 de octubre de 2004, rec. 1494/2002 y de 28 de febrero de 2006, rec. 25/2004 ; del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 29 de noviembre de 2010, rec. 1478/2008 , y de 26 de enero de 2015, rec.

95/2012 ; y del TSJ de Castilla-La Mancha de 24 de septiembre de 2013, rec. 128/2012 '.

Éste ha sido el criterio mantenido por las STSJ Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 25-03-2013, nº 214/2013, rec. 323/2012; STSJ Illes Balears Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 27-03-2018, nº 153/2018, rec. 356/2017; STSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

2ª, S 07-03-2016, nº 10047/2016, rec. 178/2014; STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

5ª, S 29-12-2015, nº 829/2015, rec. 247/2013 o la STSJ Asturias Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec.

1ª, S 24-10-2012, nº 90326/2012, rec. 275/2012, además de integrar la posición seguida de forma unánime por esta sala y sección en múltiples sentencias.

El motivo no será acogido.



QUINTO.- Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Acreditación de la nacionalidad española de origen del padre o madre del recurrente.

El interesado solicitó el día 29 de marzo de 2017 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al amparo del artículo 124.3 b) del RD 557/2011, que dispone que se podrá conceder este tipo de autorización ' b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Constan en el expediente administrativo, entre otro documentos: certificado de carencia de antecedentes penales; copia del pasaporte; certificado de empadronamiento en el municipio de Armilla; partida de nacimiento, en la que consta que el interesado nació en Tan-Tan el día NUM000 de 1992 y que su padre es Juan Pablo hijo de Jesús Manuel ; certificado de parentesco, en cuya virtud el encargado del Registro Civil de la ciudad de Tan-Tan acredita que el interesado es hijo de D. Juan Pablo , quien, a su vez, nació en el año 1938 en Khank Lahman Guelmin; certificado de concordancia de nombres, emitido por el presidente del Consejo Municipal de la citada ciudad, en la que se indica que D. Jaime y D. Juan Pablo hijo de Jesús Manuel hijo de Leonardo son la misma persona; certificado emitido por la Subdirección General de Gestión Económica, Técnica y Documental de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, donde aparece que, conforme a los archivos de Documentos Nacional de Identidad, el día 7 de agosto de 1970 se expidió documento saharaui a nombre de D. Jaime , cuando el Sáhara era una provincia española ; copia del libro de familia, donde se acredita el parentesco aducido por el interesado; copia de la tarjeta de afiliación a la Seguridad Social, a nombre de D. Jaime en la que, de igual forma, aparece que su nacionalidad es la española.

A mayor abundamiento, en los folios 48 y 49 del expediente administrativo figura una resolución emitida por la Delegación del Gobierno en Extremadura, en la que expresamente se reconoce al interesado su condición de ser hijo de español de origen. Por este motivo se le concedió en el año 2006 una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo y autorización de trabajo, con un año de validez y para el ámbito geográfico nacional.

En definitiva, en atención a los documentos que figuran en el expediente administrativo, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, el ciudadano extranjero es hijo de D. Jaime - quien con anterioridad a la ocupación del Sáhara por el Reino de Marruecos tenía el nombre de D. Juan Pablo hijo de Jesús Manuel hijo de Leonardo - y, a su vez, en el año 1970 se expidió a su nombre un Documento Nacional de Identidad, que únicamente se podía otorgar a los ciudadanos españoles.

Queda acreditado, de esta forma, tanto el vínculo de parentesco que aduce en el escrito de demanda como el origen español de su progenitor, que se trata del presupuesto de hecho al que la norma anuda el derecho a la obtención de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Por cuanto antecede, compartimos plenamente los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la sentencia impugnada, y, en consecuencia, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, se impone a la Administración recurrente el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art.

139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Granada frente a la sentencia número 84/2018, de fecha 2 de abril de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 380/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada.

Se condena a la Administración apelante al abono de las costas procesales generadas en esta instancia, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024050518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.