Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1933/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 345/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1933/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 345/18
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
D.ª CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_____________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 345/18, interpuesto por Adriano
representada por el Procurador de los Tribunales D. Patricia Abaurrea Aya, contra la resolución del Tribunal
Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de diciembre de 2017,
en el que figura como parte demandada el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE
ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dª. Patricia Abaurrea Aya, en nombre y representación de Adriano se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 8 de mayo de 2018 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de diciembre de 2017.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 30 de mayo de 2018 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 5 de noviembrede 2018, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la sanción aduanera de la que trae causa.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 10 de diciembre de 2018 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de TEARA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- En decreto de fecha 8 de enero de 2019 se fijo la cuantía del recurso en 1.600 euros.

Se recibió el pleito a prueba por tenerlo así solicitado las partes con el resultado que puede consultarse en las actuaciones, y se declaró concluso el pleito, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 29 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de diciembre de 2017, desestimatoria de la reclamación económico administrativas seguida con el número NUM000 contra el acuerdo sancionador adoptados por la Dependencia de Aduanas e IIEE en Málaga de la AEAT, en relación con la infracción de contrabando prevista en el art. 2.2.b) en relación con el art. 11 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, por la que se impone al recurrente una sanción pecuniaria de 1.600 euros por la importación de géneros prohibidos consistentes en productos de especies animales objeto de protección en el convenio de Washington de 1973.

La recurrente solicita la anulación de las sanciones impuestas, en el entendido de que de las mismas no puede deducirse una cumplida motivación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo infractor, dado que se limita a citar la normativa aplicable sin emitir juicio alguno acerca de la responsabilidad del infractor, lo que apareja la transgresión del principio de presunción de inocencia pues presume por contra la intencionalidad del sujeto, cargándole con la prueba de su irresponsabilidad. Impugna la valoración efectuada por la Dependencia de Aduanas de los géneros importados que contradice el importe justificado por el recurrente en concepto de precio de la adquisición en origen de los géneros importados.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección de la resolución de TEARA impugnada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En lo concerniente a las sanciones tributarias impuestas en virtud de resolución sancionadora de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, confirmadas por el TEARA en su resolución de fecha 1 de diciembre de 2017 se ha de puntualizar que la infracción que se atribuye al recurrente es la prevista en el artículo art. 2.2.b) en relación con el art. 11 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, por la que se impone al recurrente una sanción pecuniaria de 1.600 euros por la importación de géneros prohibidos consistentes en productos de especies animales objeto de protección en el convenio de Washington de 1973.

Dispone el citado artículo 2.2. b) de la Ley 12/1995, que incurren en infracción de contrabando quienes ' Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de: Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.

Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos'.

Por su parte el art. 11 de la Ley 12/1995 estatuye que 'Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley , cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.' En nuestro caso el recurrente fue interceptado en la Aduana del aeropuerto de Málaga con una carga de 800 gramos de caviar beluga de origen iraní adquirido en Estambul.

Esta especie de fauna disfruta de protección según lo prevenido en el apendice II del convenio de Washington de 3 de marzo de 1973 sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de la Fauna y Flora Silvestres (CITES), y en el anexo II de Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, y su comercio internacional esta restringido en el caso de su importación al espacio aduanero común sólo es permisible la introducción de 125 gramos de caviar por persona.

Por lo que respecta al elemento subjetivo del tipo infractor, y al respecto del elemento de la culpabilidad, resulta bien conocido que el antiguo artículo 77.1 de la Ley General Tributaria ) , en la redacción que le dio la Ley 10/1985, de 26 de abril), disponía que las infracciones tributarias eran sancionables 'incluso a título de simple negligencia' , norma ésta que, posteriormente, fue objeto de numerosas aclaraciones, todas ellas en un mismo sentido. En consecuencia, la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad, en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias agravantes.

En la Sentencia de 10 de febrero de 1986, el Tribunal Supremo señaló que 'el ejercicio de la potestad punitiva, en cualquiera de sus manifestaciones, debe acomodarse a los principios y preceptos constitucionales que presiden el ordenamiento jurídico penal en su conjunto, y, sea cual sea, el ámbito en el que se mueva la potestad punitiva del Estado, la Jurisdicción, o el campo en que se produzca, viene sujeta a unos mismos principios cuyo respeto legitima la imposición de las penas y sanciones, por lo que, las infracciones administrativas, para ser susceptibles de sanción o pena, deben ser típicas, es decir, previstas como tales por norma jurídica anterior, antijurídicas, esto es, lesivas de un bien jurídico previsto por el Ordenamiento, y culpable, atribuible a un autor a título de dolo o culpa, para asegurar en su valoración el equilibrio entre el interés público y la garantía de las personas, que es lo que constituye la clave del Estado de Derecho'.

De igual modo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de su Sentencia 18/1981, de 8 de junio , en el sentido de que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al Derecho Administrativo sancionador, señala que 'uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento de culpabilidad junto a los de tipicidad y antijuridicidad, que presupone que la acción u omisión enjuiciadas han de ser en todo caso imputables a su autor, por dolo, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable'.

Con posterioridad, se ha señalado 'que con respecto a la culpabilidad, no hay duda que en el ámbito de lo punible, ya administrativo, ya jurídico-penal, el principio de la culpabilidad opera como un elemento esencial del reproche sancionatorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1967 , 11 de junio de 1976 , concretándose en el aforismo latino `nulla poena sine culpa' ( Sentencia de 14 de septiembre de 1990 )'.

El Tribunal Constitucional también ha afirmado que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como refleja la propia Constitución ( Sentencia 76/1990, de 26 de abril ).

En el ámbito del Derecho tributario sancionador, el Tribunal Supremo ha venido construyendo una sólida doctrina por la que se vincula la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esta interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañada de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria, aunque formalmente incida en las descripciones del artículo 79 de la misma Ley General Tributaria ) ( Sentencias, entre otras muchas, de 29 de enero , 5 de marzo , 7 de mayo y 9 de junio de 1993 ; y, 24 de enero y 28 de febrero de 1994 y 6 de julio de 1995 ). Por ello 'cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones puesto que para ellos se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios' ( Sentencias de 5 de septiembre de 1991 y 8 de mayo de 1997 , entre otras muchas).

En consecuencia, la culpabilidad debe ser apreciada, en principio, en las infracciones administrativas, en función de la voluntariedad del sujeto infractor en la acción u omisión antijurídica. Y, en tal sentido el Tribunal Supremo ha establecido el criterio (Sentencias, ente otras, de 28 de febrero de 1996 y 6 de julio de 1995 ) de estimar que la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce la existencia del hecho imponible y lo oculta a la Administración tributaria, a diferencia de los supuestos en que lo declara, aunque sea incorrectamente, en razón a algunas deficiencias u obscuridades de la norma tributaria que justifican una divergencia de criterio jurídico razonable y razonada, en cuyo caso nos encontraríamos ante el mero error de interpretación, que no puede ser sancionable. Por ello el principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, lo que supone analizar las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del incumplimiento de sus obligaciones tributarias para descartar las que sean meros pretextos o se basen en criterio de interpretación absolutamente insostenibles.

Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril ) (Fº 4º, Apartado A) cuando textualmente declara que 'no existe (...) un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias ni nada ha cambiado al respecto laLey 10/1985. Por el contrario, en el nuevo artículo 77.1 sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente, no apreciándose en el citado precepto legal infracción de los principios de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) y de legalidad sancionadora ( art. 25.1 de la Constitución ) ' .

Así, la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sostenido desde antiguo que la comisión de errores de derecho en las declaraciones tributarias no debe ser objeto de sanción en la medida en que el error sea razonable y la norma ofrezca dificultades de interpretación, siempre, claro está, que el sujeto pasivo hubiere declarado o manifestado la totalidad de las bases o elementos integrantes del hecho imponible ( Sentencias de 7 de mayo de 1993 y 8 de mayo de 1997 , entre otras).

En consecuencia, ausente el elemento subjetivo del tipo de la infracción tributaria, resultaría improcedente la imposición de sanción por dicha concreta conducta a la recurrente.

Por último, cabe destacar que la Ley General Tributaria en vigor define en el artículo 178 los principios de la potestad sancionadora y, tras afirmar que ésta 'se ejercerá de acuerdo con los principios reguladores de la misma en materia administrativa con las especialidades establecidas en esta ley' , incluye ente tales principios el de responsabilidad, a cuya detallada regulación se dedica el artículo 179 de LGT que señala que 'Las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el apartado 4 del artículo 35 de esta ley podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción tributaria cuando resulten responsables de los mismos.

2. Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria en los siguientes supuesto: b)Cuando concurra fuerza mayor.

d) Cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Entre otros supuestos, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma o cuando el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Administración tributaria competente en las publicaciones y comunicaciones escritas a las que se refieren los artículos 86 y 87 de esta ley. Tampoco se exigirá esta responsabilidad si el obligado tributario ajusta su actuación a los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado, siempre que entre sus circunstancias y las mencionadas en la contestación a la consulta exista una igualdad sustancial que permita entender aplicables dichos criterios y éstos no hayan sido modificados'.

Pero además, como recuerda la jurisprudencia del TS en sentencias de 4 de julio de 2016 (rec. 941/15 ) y de 28 de abril de 2016 (rec. 894/15 ), que no cabe deducir la culpabilidad del obligado tributario por la mera exclusión del criterio de la interpretación razonable de la norma tributaria, de modo que aun para el caso de que estemos ante una norma de interpretación clara e incontrovertida, su simple transgresión no puede aparejar automáticamente la imposición de la sanción, pues este planteamiento es contrario al principio de culpabilidad, que exige una motivación específica de la concreta negligencia que se atribuye al contribuyente, de modo que la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta activa u omisiva que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no sólo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino también, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infracción.

En nuestro caso la conducta seguida por el obligado tributario es cuando menos negligente, al reconocer de forma explícita que importó la mercancía interceptada a sabiendas de que su comercio estaba restringido y prohibido sobre determinados límites, sin precaverse del cumplimiento de los severos condicionantes que la normativa aduanera impone para el comercio internacional de este tipo de géneros sometidos a protección internacional. No estamos en presencia de un error de prohibición invencible, sino ante la constatanción de un modo de proceder cuanto menos imprudente caracterizado por la adquisición de géneros en un tercer estado y su intento de introducción en el espacio aduanero común a conciencia de su carácter de comercio prohibido, tal y como resulta de su espontánea declaración del género importado ante las autoridades aduaneras, de la que resulta un defectuoso grado de información acerca de las condiciones de comercio de este tipo de mercancías, siendo así que el total de la carga viajaba en un solo equipaje, el del Sr. Adriano , y se reconoce de forma explícita que se importaba en parte por cuenta de terceras personas, en unas cantidades muy superiores a las autorizadas.

En consecuencia, se ha de entender que existen elementos de juicio suficientes para considerar dicha conducta como irregular, en cuya realización el interesado no puso la debida diligencia exigible para su correcta importación de los géneros dentro de los límites y con los condicionantes impuestos por la normativa aduanera y de comercio intencional, sin que quepa achacarla a un mero error ajeno a la descuidada atención prestada en el cumplimiento de las obligaciones aduaneras a las que viene compelido. Por todo ello, se puede afirmar que concurre el elemento subjetivo necesario para sancionar la conducta del obligado tributario.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la valoración de la mercancía interceptadas por las Autoridades de Aduanas, señala el art. 10.2 de la Ley 12/1995 que 'Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios'.

El anterior precepto debe completarse con las prescriciones del art. 27.2 de Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, relativo a las infracciones administrativas de contrabando, según el cual 'Para la valoración de los bienes, mercancías, géneros o efectos comprendidos en el artículo 2.1, párrafos e ), f ) y j) del presente Real Decreto , así como para la de los de ilícito comercio, el órgano competente para conocer de la infracción recabará de los servicios competentes el asesoramiento e informes que estime necesarios.' Según se desprende de lo dispuesto en los preceptos transcritos el género sujeto a un comercio internacional controlado y/o prohibido por razón de protección de especies de flora y fauna, se equipara a efectos de valoración a los géneros de ilícito comercio, de modo que en la medida que nos encontramos ante supuestos de tráfico clandestino o alegal desde el punto de vista del comercio internacional, el precio de venta no puede servir de elemento acreditativo de valor de la mercancía a efectos de cálculo de la sanción a imponer.

Habrá de estarse por lo tanto a los informes emitidos por los servicios públicos competentes tal y como prescriben la Ley y el reglamento que la desarrolla a efectos de represión de las infracciones administrativas de contrabando.

En este punto consta en el expediente administrativo el informe del órgano especializado, a saber, de la Dirección General de Comercio de Málaga, servicio CITES, en el que se asigna a la mercancía un valor de 800 euros a razón de 1000 euros el kilogramo. La recurrente está habilitada a impugnar dicho valor oponiendo las razones técnicas que estime oportunas, y haciendo valer los informes o pericias que considere conducentes al fin de cuestionar el acierto o exactitud de la valoración de los informes emitidos por los órganos especializados de la Administración, pero lo que no podemos aceptar es que se pretenda hacer prevalecer el precio de venta declarado de la mercancía sobre dichos informes por las razones que hemos avanzado arriba.

La infracción es calificada como leve de conformidad con lo establecido en el art. 11.2.a) de la Ley 12/1995, atendida la naturaleza y valor del género incautado.

Por otro lado el art.12.2 de Ley 12/1995 dispone que ' Los responsables de las infracciones administrativas de contrabando relativas a los bienes incluidos en el artículo 2.2 de esta Ley serán sancionados del siguiente modo: a) Con multa pecuniaria proporcional al valor de las mercancías.

Los porcentajes aplicables a cada clase de infracción estarán comprendidos entre los límites que se indican a continuación: 1.º) Leves: el 200 y el 225 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 200 y el 300 %.' De esta manera el importe mínimo de la sanción, teniendo en cuenta el valor de la mercancía establecido por la Autoridad aduanera, y que hemos avalado, es de 1.600 euros. La sanción se ha impuesto en su mínimo importe .

El recurso debe ser desestimado en su integridad.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, las costas se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso a cargo de la recurrente hasta el límite de 500 euros de conformidad con la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA atendida la reducida cuantía del recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª.

Patricia Abaurrea Aya, en nombre y representación de Adriano contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de diciembre de 2017, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas a cargo de la recurrente hasta el límite de 500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe