Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1932/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1112/2018 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION 1112/2018
SENTENCIA NUM. 1932 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
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Granada, a siete de julio de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1112/2018 dimanante del procedimiento número
164/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Granada; siendo apelante
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; y parte apelada
Dª Bernarda , en cuya representación interviene Dª Brígida Mª Martínez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por Dª Bernarda contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 16 de abril de 2018, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia de 30 de julio de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a Derecho.



TERCERO.- Con fecha 18/09/18 se formuló por la parte actora escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 30 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada, que estimó el recurso contencioso administrativo formulado por Dª Bernarda frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de 16 de abril de 2018, recaída en el expediente NUM000 . Esta última resolución denegó la solicitud de residencia de larga duración formulada por la recurrente al amparo del artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y del artículo 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento; esto es, por ser español de origen que ha perdido la nacionalidad española. La recurrente argumentaba ser española de origen iure sanguinis; y ello por serlo tanto su madre como su abuelo paterno.

Como se ha expuesto, la sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo por entender que de la documentación obrante en el expediente administrativo se desprendía la concurrencia de los requisitos exigidos reglamentariamente para la obtención del permiso solicitado y, en particular, que la actora era hija de Dª Elena , quien es española de origen al haber nacido en 1942 en territorio español (si bien hay contradicción en los documentos ya que se sitúa el nacimiento tanto en Smara como en El Aaiun). Además, Dª Elena es hija a su vez de D. Cesar , nacido en El Aaiun en 1895, quien fue titular de un DNI español.



SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación en varios motivos referidos, entre otros, al error en la valoración de la prueba. Así, afirma la Abogacía del Estado que no se ha acreditado fehacientemente la nacionalidad española de origen de la recurrente.

Este motivo debe estimarse y con ello el recurso de apelación, pues no ha quedado acreditado -no al menos con la fehaciencia que requiere el cauce extraordinario utilizado- que la actora sea española de origen. Así, según el artículo 17 CC -en la redacción vigente al momento del nacimiento de la actora (que ella sitúa el NUM001 de 1970)-, para que Dª Bernarda fuera española de origen haría falta la concurrencia de alguno de los tres siguientes requisitos: 1) que fuera hija de padre español; 2) que fuera hija de madre española y padre extranjero siempre y cuando no siguiera la nacionalidad de este último; 3) que hubiera nacido en España hija de extranjeros nacidos también en España. Descartado por la propia recurrente su nacimiento en territorio español (supuesto 3) y ante la ausencia de alegación y acreditación de la nacionalidad española de su padre (supuesto 1), resulta claro que sólo podría haber adquirido la nacionalidad española de origen por el segundo de los cauces expuestos. Cauce que requiere acreditar dos cosas: primera, que la madre de la recurrente era española (con independencia de si lo era de origen o no) al momento del nacimiento de ésta; segunda, que la actora no siguió al momento de su nacimiento la nacionalidad de su padre. Pues bien, sobre el segundo de los hechos nada se alega ni prueba, lo que ya sería de por sí suficiente para entender que no se ha acreditado la concurrencia del presupuesto del artículo 148.3.d) RD 557/2011. Pero es que, además, tampoco se ha acreditado que la madre de Dª Bernarda fuera española al momento del nacimiento de esta. No resultando suficiente -a tales efectos- ninguno de los razonamientos vertidos en el expediente administrativo y acogidos por la sentencia de instancia. Así, se afirma que Dª Elena -madre de Dª Bernarda - era española por haber nacido en territorio español (Smara o El Aaiun) así como por ser hija de español. Respecto de la primera de las afirmaciones (Dª Elena era española por haber nacido en el Sahara Occidental en 1942, durante la colonización española) no puede reputarse correcta a la luz de la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2020, y en la que se afirma que '... el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española'. En cuanto a la segunda (Dª Elena era española por ser hija de español), tampoco está justificada. Y ello, a su vez, por dos razones: una, porque para que Dª Elena fuera española por nacimiento sería necesario que lo fuera su progenitor al tiempo de su nacimiento (1942); sin embargo, el DNI español que figura en el expediente (caso de que fuera suficiente para acreditar la nacionalidad española) fue expedido mucho después (en 1972); otra, porque la filiación entre Dª Elena y el titular del DNI español (D. Cesar ) se justifica con certificados de concordancia de nombre que -como ha reiterado esta Sección- son insuficientes a tales efectos cuando se sustentan en documentos que no se aportan o de los que -aportados- no se extrae racionalmente la consecuencia (identidad) pretendida. Y es que hemos ya dicho en numerosos pronunciamientos que los certificados de parentesco, concordancia de nombre y similares contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- ' los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como ' los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '... harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'. Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.

De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario o autoridad extranjeros pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, firmado el 30 de mayo de 1997, no contiene mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Dicho convenio prevé, en su artículo 40, una dispensa de legalización para los documentos que provengan de las autoridades judiciales o de otra autoridad de los Estados firmantes; dispensa que, a lo sumo, supondría le exención del requisito 2º del artículo 323.2, pero sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación marroquí los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2.1º). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '... lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'. Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación a la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que '... Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar.

Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, confirmando la resolución administrativa recurrida por ser ajustada a Derecho.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA, no se imponen las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación 1112/2018 interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA contra la sentencia de 30 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada en el recurso 164/2018. Y, en consecuencia, se revoca dicha sentencia y, con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirma la resolución administrativa impugnada por ser ajustada a Derecho.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al Juzgado de procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024111218, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.