Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1075/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0018556

Recurso de apelación 1075/2018

SENTENCIA NUMERO 158/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1075/2018, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial, contra la Sentencia de 28 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 347/2017. Siendo parte la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000, don Olegario, don Paulino, doña Eva, don Ricardo, don Roque y doña Graciela, representados por la Procuradora de los Tribunales doña maría del Carmen barrera Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28 de junio de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 347/2017, por la que se estimaba en parte el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000, don Olegario, don Paulino, doña Eva, don Ricardo, don Roque y doña Graciela contra la resolución de fecha 23 de marzo de 2017 de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 12 de marzo de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 27 de febrero de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 28 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 347/2017, por la que se estimaba en parte el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000, don Olegario, don Paulino, doña Eva, don Ricardo, don Roque y doña Graciela contra:

.- Resolución de 1 de junio de 2017, de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por D. Alexander, en calidad de Administrador de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, frente a resolución de 23 de marzo de 2017, por la que se ordenó a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, como responsable de las instalaciones de 66 unidades de equipos de aire acondicionado, ubicadas en la CALLE000 nº NUM000, la adopción de medidas correctoras en el plazo de dos meses, de las deficiencias detectadas en las instalaciones de referencia, según informe técnico del Servicio de Inspección de fecha 6 de julio de 2016.

-Resolución de 1 de junio de 2017, de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto por D. Olegario, frente a resolución de 23 de marzo de 2017, por la que se ordenó a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, como responsable de las instalaciones de 66 unidades de equipos de aire acondicionado, ubicadas en la CALLE000 nº NUM000, la adopción de medidas correctoras, por carecer de la condición de interesado en el procedimiento tramitado.

-Resolución de 18 de julio de 2017, de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto por D. Paulino y Dª. Eva, frente a resolución de 23 de marzo de 2017, por la que se ordenó a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, como responsable de las instalaciones de 66 unidades de equipos de aire acondicionado, ubicadas en la CALLE000 nº NUM000, la adopción de medidas correctoras, por carecer de la condición de interesado en el procedimiento tramitado.

- Resolución de 18 de julio de 2017, de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto por D. Ricardo, frente a resolución de 23 de marzo de 2017, por la que se ordenó a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, como responsable de las instalaciones de 66 unidades de equipos de aire acondicionado, ubicadas en la CALLE000 nº NUM000, la adopción de medidas correctoras, por carecer de la condición de interesados en el procedimiento tramitado.

- Resolución de 18 de julio de 2017, de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto por D. Roque y Dª. Graciela, frente a resolución de 23 de marzo de 2017, por la que se ordenó a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, como responsable de las instalaciones de 66 unidades de equipos de aire acondicionado, ubicadas en la CALLE000 nº NUM000, la adopción de medidas correctoras, por carecer de la condición de interesados en el procedimiento tramitado.

La Sentencia de instancia concluye que los equipos de aire acondicionado respecto de los que se acuerdan las medidas correctoras no son elementos comunes sino propiedad de cada titular de vivienda por lo que el requerimiento para la adopción de las medidas correctoras se ha de efectuar al titular de la instalación que, en este caso serían cada uno de los propietarios de las viviendas en las que están instaladas las unidades condensadoras, que fueron perfectamente identificados en la denuncia que dio inicio del expediente, por lo que concluye, acogiendo el primer motivo de impugnación invocado en la demanda, de no haberse seguido el procedimiento con los interesados y de falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.-La meritada Sentencia es impugnada en apelación por el Ayuntamiento de Madrid señalando que no puede entenderse que se haya generado indefensión a la Comunidad de Propietarios recurrente por no haberse dirigido el procedimiento a cada uno de los titulares de las viviendas afectadas y sí a la Comunidad de Propietarios en conjunto, toda vez que la Comunidad de Propietarios obtuvo la legalización conjunta de las instalaciones generales, motivo por el cual, a esa Comunidad de Propietarios, una vez comprobado mediante los pertinentes informes técnicos las deficiencias detectadas, se le requirió para la adopción de las medidas correctoras.

Añade que la Comunidad está legitimada ya que interpuso recurso junto con Certificado del Secretario de la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente los recursos en base al artículo 396 del Código Civil en relación con el artículo 56.3 y 4 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, precepto, éste último, que señala los siguiente: '3. Así mismo, se podrá iniciar procedimiento administrativo de adopción de medidas correctoras para la subsanación de deficiencias que supongan incumplimiento de la presente Ordenanza y que se acrediten en la propuesta de los servicios de inspección municipales, en las instalaciones generales de la edificación o en aquellas instalaciones individuales con elementos ubicados en el medio ambiente exterior y sujetos a previa autorización, comunicación o licencia municipal que hayan sido objeto de reclamación vecinal. 4. El requerimiento que se dirija al titular de la actividad o instalación establecerá un plazo para corregir las deficiencias acorde con la naturaleza de las medidas a adoptar, que no podrá ser superior a seis meses, salvo en casos especiales debidamente justificados....'. Y ello es así porque, en análisis del informe técnico del Servicio de Inspección de fecha 1 de marzo de 2017, en el que se ponía de manifiesto que las 66 condensadoras de aire acondicionado se legalizaron conjuntamente como instalaciones generales en la licencia urbanística nº 71/2008709182, modificada en fecha 16 de abril de 2008, y del informe de parte concluyó que los 66 condensadores de aire no eran elementos comunes sino propiedad de cada titular de vivienda.

CUARTO.-Según consta en las actuaciones, por informes de los Servicios Técnicos Municipales, de fechas 6 de julio y 5 de diciembre de 2016 y de 1 de marzo de 2017, se detectó la existencia de 66 unidades condensadoras exteriores de los equipos de aire acondicionado pertenecientes a las distintas viviendas del edificio residencial y situadas en el patio interior del edificio. Dichos informes indicaban que todas las unidades son iguales, disponen de dos ventiladores por unidad y el caudal de aire evacuado por unidad condensadora al exterior es de 1,066 m3/s, superior al fijado en el artículo 32.4 de la OGPMAU. Además, la distancia horizontal de cada dos unidades es inferior a 5 metros por lo que, de conformidad con el artículo 35 de la misma Ordenanza, se superaba el mínimo antes señalado.

En virtud de dichos informes se dictó resolución de expediente de medidas correctoras en la que se requería a la Comunidad de propietarios, como responsable de la instalación de las 66 unidades para que, en el plazo de dos meses, adoptara como medidas: que se ubicaran los aparatos de manera que se cumpliera el artículo 32 de la Ordenanza y que, durante su funcionamiento, cumplieran los artículos 15 y 16 de la OPCAT.

Dicho requerimiento se efectuó a la Comunidad en base a que la misma disponía de licencia de actividad con nº de expediente NUM001 para la realización de un edificio de nueva planta con uso principal residencial vivienda colectiva libre que se realizó una modificación de la licencia con nº de expediente NUM002 y que se otorgó licencia de primera ocupación con nº de expediente NUM003 en la que se concedía la instalación de las 66 unidades de aire acondicionado.

El recurso de apelación debe ser desestimado pues la Comunidad de Propietarios no tiene capacidad material para cumplir y ejecutar el requerimiento de adopción de medidas correctoras dado que los aparatos de aire acondicionado no son elemento común, por lo que no depende de sus facultades el cumplimiento de la dicha orden. Pese a las alegaciones genéricas del Ayuntamiento, aun siendo cierto que los 66 condensadores de aire acondicionado se legalizaron conjuntamente como instalaciones generales en la licencia urbanística nº NUM004 y pese a estar colocadas en un elemento común no son elemento común o propiedad de la Comunidad de Propietarios, sino que sirve individualmente a cada vivienda. Olvida la apelante que las licencias a las que se refiere fueron concedidas a la 'UTE New-Sierra' que, tras el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, fue elevando a público sucesivas escrituras de compraventa de los pisos tras aprobar los Estatutos de la Comunidad cuyo artículo 4, que recoge los elementos comunes, ni el artículo 18, que determina el uso y disfrute de determinados elementos comunes, no señalan los aparatos de aire acondicionado como pertenecientes a la Comunidad. Por otro lado, resultó acreditado que la alimentación eléctrica de la máquina exterior que da servicio a la vivienda se suministra del cuadro eléctrico de la propia vivienda.

En nuestras Sentencias de 20 de marzo de 2019 ( recurso 7/2018), de 12 de diciembre de 2016 ( recurso 461/2016), 16 de noviembre de 2016 ( recurso 351/2016) y de 31 de mayo de 2012 ( recurso 267/2011) hemos señalado que ' Como reiteradamente ha declarado esta Sección 2ª, en lo referente al principio de culpabilidad, ha de señalarse que supuestos como el presente la acción dirigida para restaurar la legalidad ha de entenderse con el propietario o poseedor actual, aún cuando no haya sido el responsable de las obras realizadas sin licencia, por cuanto solo él tiene la posibilidad de proceder a la restauración del orden urbanístico infringido. De forma que incluso en los supuestos de transmisión de la finca en la que se han realizado obras contrarias a la legalidad urbanística, será el nuevo propietario el que venga obligado a realizar las actividades necesarias para legalizar dichas obras o en supuesto de que dichas obras sean ilegalizables, o que no se haya procedido a su legalización será el propietario actual de la finca en cuestión el obligado a la demolición de dichas obras. Todo lo dicho anteriormente, ha de entenderse sin perjuicio de las acciones civiles que para reclamar el valor de las obras de demolición puedan tener los interesados. Se constituyen así las acciones de protección de la legalidad a modo de obligaciones 'propter rem', que han de ser cumplidas por aquél que tiene la titularidad efectiva de la finca al momento de ejercitarse por la entidad pública las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de la legalidad. Y ello en virtud de operar en esta materia el principio de subrogación, en que el particularismo individual resulta indiferente, sin perjuicio como hemos dicho de las acciones civiles que pudieran ejercitarse. En conclusión en el expediente de protección de la legalidad, los propietarios vienen obligados a realizar las acciones tendentes a dicha restauración con independencia, de quién haya ejecutado las obras o quién las haya promovido, lo que no quiere decir que estos principios rijan en el seno del procedimiento sancionador, cuyos principios informantes son de una naturaleza jurídica distinta. Este principio estaba reconocido legislativamente en el artículo 22 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 que regulaba la enajenación de fincas y deberes urbanísticos y según el cual la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por la legislación urbanística aplicable o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos. El adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los derechos y deberes vinculados al proceso de urbanización y edificación, así como en los compromisos que, como consecuencia de dicho proceso, hubiere contraído con la Administración urbanística competente, precepto este sustituido por el artículo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones con igual contenido. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al adquirente en relación con el anterior propietario, toda vez que el interés público propugna la restauración de la legalidad con independencia del actual poseedor del inmueble, es por ello por lo que el recurrente como actual propietario es el obligado a realizar las actuaciones de restauración de la legalidad urbanística. Por lo tanto la nueva adquisición de un inmueble, respecto del cual existe una orden de legalización y una orden de demolición incumplida, no supone una anulación de dicha orden y que deba seguirse un nuevo expediente con nuevo requerimiento de legalización de las obras. El nuevo propietario se coloca en el mismo lugar en que se encontraba el anterior asumiendo en este ámbito, la posición del anterior con sus obligaciones y sus cargas'.

Por ello, es solo la condición de propietaria de la vivienda la que concede la legitimación para ser la destinataria del requerimiento de adopción de las medidas correctoras, circunstancia que no concurre en el presente caso frente a la Comunidad de Propietarios.

Y esa falta de propiedad queda patente con la doctrina de la presente Sala y Sección recogida en la sentencia de 28/10/2010, recurso 2555/10: ' El art. 6.10.6 apartado 2 PGOUM dispone expresamente que se podrá autorizar el acristalamiento de terrazas existentes de acuerdo con las determinaciones de un proyecto del conjunto de la fachada que deberá presentar la Comunidad de Propietarios. El art. 6.1.6 PGOUM establece que en edificios existentes no cabrá autorizar la instalación de capialzados exteriores para persianas enrollables o toldos salvo que exista acuerdo del conjunto de propietarios del inmueble, para colocar idéntica solución en los huecos. El art. 6.10.8. PGOUM dispone que la instalación de aparatos de aire acondicionado o deflectores de salidas de humos de calderas individuales visibles desde la vía pública requerirá un estudio de conjunto para su integración en la fachada del edificio que deberá presentar la Comunidad de Propietarios.

Los descritos preceptos tienden a configurar lo que se ha dado en llamar 'la imagen urbana de la ciudad' equivalente al concepto de ornato público y decoro que deben guardar los edificios y cuyo estado de conservación incumbe a los propietarios del mismo, por aplicación del art. 168 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid . Por tanto, se exige el acuerdo de la Comunidad de Propietarios y la elaboración de un proyecto conjunto para todo el edificio a fin de preservar la uniformidad y estética de las fachadas. Sin embargo, las Comunidades de Propietarios no tienen obligación de realizar dicho proyecto conjunto, salvo que así se acuerde en Junta de Propietarios de acuerdo con las mayorías exigidas por la Ley de Propiedad Horizontal. En ningún caso pueden ser obligadas las Comunidades de Propietarios por el Ayuntamiento a realizar proyectos conjuntos de fachada; limitándose únicamente a denegar, en su caso, las licencias que se soliciten sin la presentación del proyecto conjunto'.

En suma, procederá la íntegra desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 28 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 347/2017, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1075-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1075-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano