Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 156/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 648/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00156/2020

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Istmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 156

PRESIDENTE

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ/

En Cáceres a 23 de junio de dos mil veinte.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 648de 2018,promovido por el Procurador Sr. Martínez Tovar, en nombre y representación de MERCANTIL ELECTRICITAT BOQUET,S.L.,siendo demandada LA EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BADAJOZrepresentada por el Letrado de la Diputación Sr. Ovando Murillo y como codemandado IMESAPI S.A., representada por el procurador Sr. Fernández de las Heras; recurso que versa sobre: Resolución de fecha 24-10-18 de la Comisión Jurídica de Extremadura relativa a contrato de suministro y montaje para la mejora del alumbrado público de E.L.M, y municipios menores de 20.000 habitantes de la provincia de Badajoz.

C U A N T I A.- Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Habiéndose solicitado por la partes prueba documental y no considerando la Sala necesario el trámite de conclusiones, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. José María Martínez Tovar formula recurso Contencioso-Administrativo, en representación y defensa de ELECTRICITAT BOQUET, S.L., contra la Resolución de la Comisión Jurídica de Extremadura nº 40/2018, de 24 de octubre dictada en el Expediente nº RC 374/2018, que desestima el recurso especial interpuesto por dicha mercantil contra el anuncio y los pliegos que han de regir el contrato administrativo de 'Suministro y montaje para la mejora del alumbrado público de E.L.M. y municipios menores de 20.000 habitantes de la provincia de Badajoz que favorezcan el paso a una economía baja en carbono en el marco del programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014-2020', así como contra el anuncio y pliegos que han de regir dicho contrato.

La parte actora impugna la Cláusula 10.1.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas, al considerar que dicha previsión es contraria a los principios generales básicos que rigen en materia de contratación pública, concretamente, los recogidos en el artículo 127 de la LCSP. Alega que, según el Informe técnico de 17 de septiembre de 2018 el Certificado ENEC, que exige la citada cláusula, no es una norma, sino una prescripción o especificación técnica, y debe ser considerado dentro de los informes de prueba, certificación y otros medios de prueba a los que hace referencia el artículo 128 de la LCSP. Añade que el único organismo de evaluación de la conformidad en España reconocido es la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) y AENORINTERNACIONAL, SAU, que es la Asociación Española de Normalización y Certificación, es la empresa privada que ejerce, en nombre de ENAC, como organismo de evaluación de la conformidad de determinados informes de prueba y certificaciones, sin que conste en su web que pueda emitir el certificado ENEC. Concluye manifestando que la posibilidad de presentar un certificado equivalente supone la vulneración del artículo 126 LCSP, siendo la citada Cláusula contraria al principio de igualdad entre los licitadores.

El Letrado de la Junta de Extremadura, en representación y defensa de la misma, presentó escrito en el que manifestó que debía darse traslado a la Administración favorecida por el acto objeto de recurso.

El Letrado D. Juan Ovando Murillo, en nombre y representación de la Excma. Diputación Provincial de Badajoz, interesa la desestimación del recurso en cuanto que la certificación ENEC demuestra el cumplimiento de las normas europeas y, en España, la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR) es la encargada de su emisión, que dispone de la acreditación por ENAC para emitir dicho certificado. También alega que, para facilitar a las empresas licitadoras acceso en condiciones de igualdad, se incluyó la posibilidad de aportar un certificado equivalente al ENEC, admitiendo otros medios de prueba, en consonancia con el artículo 128 LCSP.

El Procurador de los Tribunales D. Jesús Fernández de las Heras, en nombre y representación de IMESAPI, S.A., se adhirió a la contestación a la demanda presentada por la Diputación Provincial de Badajoz.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto del presente litigio, debemos atender al artículo 128 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014: ' Los órganos de contratación podrán exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por este último, como medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato.

Cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados emitidos por un organismo de evaluación de la conformidad determinado, los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes también deberán ser aceptados por aquellos.

A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por «organismo de evaluación de la conformidad» aquel que desempeña actividades de calibración, ensayo, certificación e inspección, y que están acreditados de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 765/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo.

2. Supletoriamente los órganos de contratación deberán aceptar otros medios de prueba adecuados que no sean los contemplados en el apartado primero, como un informe técnico del fabricante, cuando el empresario de que se trate no tenga acceso a dichos certificados o informes de pruebas ni la posibilidad de obtenerlos en los plazos fijados, siempre que la falta de acceso no sea por causa imputable al mismo y que este sirva para demostrar que las obras, suministros o servicios que proporcionará cumplen con las prescripciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato, según el caso'.

El artículo 127 del mismo texto legal señala: ' A los efectos de esta Ley, se entenderá por «etiqueta»: cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos.

2. Cuando los órganos de contratación tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, podrán exigir, en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o la ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género o las que garantizan el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes:

a) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato y sean adecuados para definir las características de las obras, los suministros o los servicios que constituyan dicho objeto.

b) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se basen en criterios verificables objetivamente y que no resulten discriminatorios.

c) Que las etiquetas se adopten con arreglo a un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes concernidas, tales como organismos gubernamentales, los consumidores, los interlocutores sociales, los fabricantes, los distribuidores y las organizaciones no gubernamentales.

d) Que las etiquetas sean accesibles a todas las partes interesadas.

e) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre el cual el empresario no pueda ejercer una influencia decisiva.

f) Que las referencias a las etiquetas no restrinjan la innovación.

Cuando una etiqueta cumpla las condiciones previstas en el apartado 2, letras b), c), d) y e), pero establezca requisitos no vinculados al objeto del contrato, los órganos de contratación no exigirán la etiqueta como tal, pero, en sustitución de esta, podrán definir las prescripciones técnicas por referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta o, en su caso, a partes de esta, que estén vinculadas al objeto del contrato y sean adecuadas para definir las características de dicho objeto.

3. Los órganos de contratación que exijan una etiqueta específica deberán aceptar todas las etiquetas que verifiquen que las obras, suministros o servicios cumplen requisitos que sean equivalentes a aquellos que son exigidos para la obtención de aquella.

El órgano de contratación aceptará otros medios adecuados de prueba, incluidos los mencionados en el artículo 128, que demuestren que las obras, suministros o servicios que ha de prestar el futuro contratista cumplen los requisitos de la etiqueta específica exigida.

4. Cuando los órganos de contratación no requieran en los pliegos que las obras, suministros o servicios cumplan todos los requisitos exigidos para la obtención de una etiqueta, indicarán a cuáles de dichos requisitos se está haciendo referencia.

5. La indicación de una etiqueta específica en las prescripciones técnicas en ningún caso exime al órgano de contratación de su obligación de detallar con claridad en los pliegos las características y requisitos que desea imponer y cuyo cumplimiento la etiqueta específica exigida pretende probar.

6. La carga de la prueba de la equivalencia recaerá, en todo caso, en el candidato o licitador'.

Igual mente, de debemos dejar constancia de la Cláusula 10.1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT en adelante): ' INFORME DE ENSAYOS O CERTIFICADOS EMITIDOS POR ENTIDAD ACREDITADA POR ENAC O EQUIVALENTE EUROPEO DE LA LUMINARIA Y ELEMENTOS INTEGRANTES.

Se aportarán los siguientes informes de ensayo o certificados emitidos por entidad acreditada por ENAC o equivalente europeo de la luminaria y componentes que forman parte de la propuesta. Se verificarán por producto o familia en el Anexo 3.

Requisitos de Seguridad:

1. UNE-EN 60598-1 Luminarias. Requisitos generales y ensayos.

2. UNE-EN 60598-2-3 Luminarias. Requisitos particulares. Luminarias de alumbrado público o UNE-EN 60598-2-5 Luminarias. Requisitos particulares. Proyectores.

3. UNE-EN 62471-2009. Seguridad fotobiológica de lámparas y aparatos que utilizan lámparas.

4. Certificado sobre el grado de hermeticidad de la luminaria: conjunto óptico y general, según norma UNE-EN 60598. Este ensayo puede incluirse también en los requisitos de seguridad de la luminaria.

Compatibilidad electromagnética:

5. UNE-EN 61000-3-2. Compatibilidad electromagnética (CEM). Parte 3-2: Límites para las emisiones de corriente armónica (equipos con corriente de entrada 16A por fase).

6. UNE-EN 61000-3-3. Compatibilidad electromagnética (CEM). Parte 3: Límites. Sección 3: Limitación de las variaciones de tensión, fluctuaciones de tensión y flicker en las redes públicas de suministro de baja tensión para equipos con corriente de entrada 16A por fase y no sujetos a una conexión condicional.

7. UNE-EN 55015. Límites y métodos de medida de las características relativas a la perturbación radioeléctrica de los equipos de iluminación y similares.

8. UNE-EN 61547. Equipos para alumbrado de uso general. Requisitos de inmunidad CEM.

Componentes de las luminarias:

9. UNE-EN 62031. Módulos LED para alumbrado general. Requisitos de seguridad.

10. UNE-EN 61347-2-13. Dispositivos de control de lámparas. Parte 2-13: Requisitos particulares para dispositivos de control electrónicos alimentados con corriente continua o corriente alterna para módulos LED.

11. UNE-EN 62384. Dispositivos de control electrónicos alimentados en corriente continua o corriente alterna para módulos LED. Requisitos de funcionamiento.

12. Marcado CE: Declaración de Conformidad de la luminaria realizado por un laboratorio independiente o propio acreditado ENAC (o equivalente europeo).

13. Certificado ENEC o equivalente de la luminaria. No es sustituible por certificados ENEC de sus componentes o partes.

14. Certificado de cumplimiento con la Directiva ROHS 2011/65/UE. Relativa a las restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos.

15. Certificado de grado de estanqueidad IP.

16. Certificado de grado de protección IK.

17. Certificado de reciclabilidad'.

TERCERO.-En primer lugar, debemos tener en cuenta qué se entiende por Certificado ENEC a efectos de determinar si cumple con los requisitos del artículo 128 LCSP o no. Acudiendo a la página web de AENOR, se define el mismo como: ' La Marca ENEC es símbolo de calidad y seguridad de producto, respaldado por una tercera parte independiente líder en certificación.

La Marca ENEC está reconocida por entidades públicas y privadas, facilitando la comercialización en buena parte del mundo con más de 17.000 certificados emitidos.

Para la certificación ENEC, el fabricante somete de forma voluntaria su producto a un examen completo por organismos y especialistas independientes con el objeto de asegurar de forma objetiva que su producto responde a los requisitos de calidad establecidos: conformidad con las normas correspondientes e inspecciones periódicas de los centros de producción.

La Marca ENEC es una garantía de cumplimiento del Marcado CE, en este caso de seguridad eléctrica.

La certificación de ENEC es el referente para productos y empresas que han ganado un prestigio. '

Se utiliza indistintamente los términos ' certificación' y 'marca', pero, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 128 LCSP, el objetivo del Certificado ENEC es precisamente ser ' medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato'.No puede tratarse de una etiqueta, prevista en el artículo 127 del mismo texto legal, ya que ésta está prevista para confirmar ' que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos'.

Igualmente, en la citada página web de AENOR se establece que: ' La certificación de producto ENEC por AENOR aporta un valor añadido a los productos que cubre, diferenciándolos del resto y posibilitando su introducción en los mercados Europeos.

AENOR dispone de la acreditación por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) para la certificación según normas europeas de aplicables a PRODUCTOS ELÉCTRICOS y ELECTRÓNICOS definidos en su alcance de acreditación. Además AENOR dispone de la autorización para la emisión de certificados bajo la marca ENEC de esos equipos, y sus requisitos cubren los de otras marcas de calidad europeas y están en concordancia con los de otras certificaciones a nivel mundial'.

Así pues, tal y como señala el recurrente, ENAC es la única legitimada para poder emitir el certificado ENEC, en virtud del Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, por el que se designa a la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) como organismo nacional de acreditación de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 339/93. Sin embargo, ello no impide a la propia ENAC autorizar a otras entidades, en el presente caso a AENOR, para poder emitir válidamente dicho certificado. A estos efectos, AENOR cuenta con la acreditación 1/C-PR275 para ejercer como organismo de evaluación de la conformidad. Es más, la propia parte actora llega a reconocer a lo largo de la demanda esta habilitación de ENAC hacia AENOR, pese a que sigue insistiendo en el hecho de que sólo ENAC puede emitir el certificado ENEC. A ello se añade el hecho de que existen también otras entidades que pueden emitir este certificado al contar también con la correspondiente acreditación. Sin embargo, el documento nº 2 de la contestación a la demanda prueba que AENOR sí está habilitada para emitir el certificado ENEC.

Por lo tanto, se concluye que sí nos encontramos ante un auténtico certificado a los efectos del artículo 128 LCSP y que AENOR está autorizada por ENAC para emitir el certificado ENEC.

En cuanto a la posibilidad de que se presente un certificado equivalente al ENEC, se prevé expresamente en la cláusula impugnada al referirse a 'equivalente de la luminaria' y el propio artículo 128.2 LCSP hace referencia a '[...] otros medios de prueba adecuados que no sean los contemplados en el apartado primero, como un informe técnico del fabricante [...]'.Insiste la recurrente en que esta equivalencia sería contraria al artículo 126.6 LCSP: ' Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente».'No obstante, ya hemos expuesto el hecho de que nos encontramos ante la exigencia de un determinado certificado y que, precisamente para evitar cualquier tipo de desigualdad entre los licitadores, es posible la presentación de cualquier otro certificado equivalente al ENEC. El problema es que la actora no aportó certificado alguno que cumpliera con dicha exigencia, motivo por el que impugna la cláusula objeto de recurso.

Por todo ello, procede desestimar la presente demanda y confirmar la Resolución impugnada por ser la misma conforme a Derecho.

CUARTO.-Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativaLegislación citadaLJCA art. 139, por lo que procede imponer las costas a la actora.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Martínez Tovar, en representación y defensa de ELECTRICITAT BOQUET, S.L., contra la Resolución de la Comisión Jurídica de Extremadura nº 40/2018, de 24 de octubre dictada en el Expediente nº RC 374/2018, que desestima el recurso especial interpuesto por dicha mercantil contra el anuncio y los pliegos que han de regir el contrato administrativo de 'Suministro y montaje para la mejora del alumbrado público de E.L.M. y municipios menores de 20.000 habitantes de la provincia de Badajoz que favorezcan el paso a una economía baja en carbono en el marco del programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014-2020', así como contra el anuncio y pliegos que han de regir dicho contrato, que se confirma por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas a la actora.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a Magistrado que la dictó. Doy fè.