Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1470/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01470/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 37274 45 3 2019 0000080
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000427 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Jacinto
Representación: D.ª ISABEL HERRERA SANCHEZ
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE SALAMANCA
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 1470
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con
sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 427/2019, dimanante del recurso contencioso-administrativo n.º
37/2019, procedimiento abreviado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Salamanca,
interpuesto por D. Jacinto representado por la Procuradora Sra. Herrera Sánchez, siendo parte apelada la
Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, siendo objeto de apelación la sentencia
del referido Juzgado de 2 de septiembre de 2019 en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Salamanca de 2 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Felix del Valle Chamorro en nombre y representación de D. Jacinto , contra la resolución de expulsión de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca de 14 de diciembre de 2018, con nº de referencia Expediente NUM000 .

Y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho.

Con imposición de costas a la parte actora en la cantidad de 500 euros por todos los conceptos.'

SEGUNDO. Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 23 de septiembre de 2019, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 427/2019.



TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Salamanca de 2 de septiembre de 2019 en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Jacinto , parte apelante en esta segunda instancia, frente a resolución del Subdelegado de Gobierno en Salamanca de 14 de diciembre de 2018 que acordaba la expulsión del antes expresado recurrente del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años.

La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto en base a la consideración fundamental de que se da la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1.a) al encontrarse irregularmente en territorio español, por carecer de autorización para ello.



SEGUNDO. Entre los motivos de impugnación de la sentencia apelada esgrimidos por la parte apelante nos hemos de referir al relativo a la tramitación del procedimiento preferente, que dicha parte considera que no encuentra justificación al encontrarse dicho recurrente en prisión, por lo que no existe riesgo alguno de incomparecencia. Sobre esta cuestión se razona en la sentencia apelada lo siguiente: 'En cuanto a la improcedencia del procedimiento preferente. El art. 63 de la LO 4/2000 en su redacción dada tras la reforma introducida por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, al regular el procedimiento preferente, prevé en su apartado 1, la tramitación de este procedimiento en los supuestos del art. 53.1 a ), siempre que concurran algunas de las circunstancias que prevé el citado apartado del precepto, el cual establece por lo que aquí interesa: '1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b) y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria' En la resolución impugnada se justifica la tramitación por las normas del procedimiento preferente, señalando que se ha optado por el procedimiento preferente, ya que el expedientado se encuentra en situación irregular en territorio español, carece de domicilio , medios económicos al menos obtenidos legalmente y de autorización que habilite su residencia legal en España, no constando en el registro Central de Ciudadanos Extranjeros que haya regularizado su situación en España su llegada , unido a los antecedentes policiales y penales del expedientado.

Por lo tanto, se desprende que se ha optado por el procedimiento preferente por el riesgo de incomparecencia al carecer de domicilio, que evitara o dificultase la expulsión y por los antecedentes penales y policiales. Supuestos subsumibles en el artículo 63 para poder tramitarse por el procedimiento preferente'.



TERCERO. A esta cuestión hemos de dar la misma solución que se daba en la sentencia de la Sala de 15 de octubre de 2.019, apelación 357/2019, en la que se decía lo siguiente: '

SEGUNDO.- Debe abordarse con carácter prioritario el motivo de apelación referente a que no concurría ninguna circunstancia específica para aplicar el procedimiento preferente, por lo que hubiera tenido que incoarse el procedimiento ordinario.

....... .......

Los artículos 63, 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la ya citada Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, disponen que cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a), será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Además, la norma citada posibilita la adopción de medidas cautelares y el internamiento, tanto durante la tramitación del procedimiento preferente , como en la fase de ejecución de la expulsión que hubiese recaído, sin perjuicio de los derechos legalmente reconocidos al extranjero y de suspender la tramitación del procedimiento cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

Según el artículo 63 bis, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Finalmente, el artículo 64 de la Ley Orgánica de Extranjería, relativo a la ejecución de la expulsión culmina la transposición del sistema establecido en la Directiva 2008/115/CE al disponer que 'expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión', así como que si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de dicha Ley.

Y su punto 2 añade que: 'Tanto en los supuestos de prórroga del plazo de cumplimiento voluntario como de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la expulsión, lo que se acreditará en documento debidamente notificado al interesado, se tendrá en cuenta la garantía para el extranjero afectado de: a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en territorio español. b) La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades. c) El acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica. d) Las necesidades especiales de personas vulnerables'.

En el presente supuesto tanto la resolución administrativa como la sentencia que la confirma consideran que hay motivos para tramitar el procedimiento preferente por existencia de riesgo de incomparecencia del ciudadano extranjero por carecer de domicilio conocido' ......

'Sin embargo consideramos, junto con el apelante, que estas circunstancias que, en principio pueden justificar la tramitación del procedimiento preferente, pierden virtualidad por el hecho de encontrarse el extranjero interno en el Centro Penitenciario ......, lo que sin duda garantiza su presencia en el procedimiento y anula su consideración como riesgo para el orden público. Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia, ni que representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

....... ........

Conclusión de los expuesto es que en el supuesto presente no había motivo que justificara la incoación del procedimiento preferente.



TERCERO.- En cuanto a las consecuencias jurídicas que se derivan de seguirse el procedimiento preferente sin que concurra ninguna de las causas habilitadoras para ello el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia núm. 120/2019 de fecha 05/02/2019, en el recurso de casación 6379/2017 que dispone que '(...) , en respuesta a la cuestión planteada, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora (...)'.

A la vista de lo expuesto, hemos de concluir que la tramitación del expediente sancionador no se ajustó al procedimiento legalmente procedente y, por esta exclusiva razón, la resolución administrativa ha de ser anulada'.



CUARTO. La aplicación de las precedentes consideraciones al supuesto planteado conlleva a la estimación del recurso, ya que como en el supuesto contemplado en la sentencia antes transcrita el hecho de estar interno en prisión no puede generar riesgo de incomparecencia en el procedimiento tramitado, sin perjuicio de las fórmulas de comunicación pertinentes de la Administración con el expresado interno en el centro penitenciario.

Debe, así ser estimado el recurso de apelación, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto en el procedimiento de primera instancia, con anulación de la orden de expulsión impuesta por la Administración.



QUINTO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, estimado el recurso de apelación no procede la imposición de las mismas, en ninguna de las instancias, tampoco en el procedimiento de primera instancia a consecuencia de la revocación de la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo Número Uno de Salamanca de 2 de septiembre de 2019, revocando dicha sentencia y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto en el procedimiento de primera instancia, con anulación de la orden de expulsión impuesta por la Administración, todo ello sin imposición en costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.