Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00143/2018
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 143
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
Dª ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a diez de Abril de dos mil dieciocho. -
Visto el recurso contencioso administrativo nº 231 de 2017 , promovido por el Procurador D.
Jesús Fernández de las Heras, en nombre y representación del recurrente INSTITUTO DE ENERGIAS
RENOVABLES S.L. , siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA , representada y defendida por
el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura recurso que versa sobre: Acuerdo del Consejo de Gobierno de
Extremadura adoptado en la sesión celebrada el día 1 de marzo de 2017, que deniega la autorización para la
instalación del parque eólico solicitado por la parte recurrente.
CUANTÍA: Indeterminada. -

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia. -

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Habiéndose solicitado únicamente por las partes prueba documental obrante en autos se pasó al periodo de conclusiones, donde la parte demandante interesó se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de su escrito de demanda, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado. -

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.- Siendo ponente para este trámite el Ilmo Sr. Magistrado DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante Instituto de Energías Renovables, SL, presenta recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Extremadura adoptado en la sesión celebrada el día 1 de marzo de 2017, que deniega la autorización para la instalación del parque eólico solicitado por la parte recurrente. La parte actora solicita la revocación de la actuación administrativa impugnada. La Junta de Extremadura se opone a las pretensiones de la parte demandante.



SEGUNDO .- Las solicitudes de autorización de parques eólicos que han sido denegadas por la Junta de Extremadura y que guardan similitud en cuanto a la fundamentación para su denegación y los motivos de impugnación expuestos por la parte actora son objeto de control jurisdiccional en los siguientes procesos contencioso-administrativos: 1. PO 227/2017. Parque eólico denominado Sierra de San Miguel.

Relacionado con el anterior PO 368/2009, terminado por sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 28-4-2011 .

2. PO 228/2017. Parque eólico denominado Monsalud.

Relacionado con el anterior PO 372/2009, terminado por sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 28-4-2011 .

3. PO 229/2017. Parque eólico denominado Sierra de San Roque.

Relacionado con el anterior PO 367/2009, terminado por sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 28-4-2011 .

4. PO 230/2017. Parque eólico denominado Sierra de Santa María.

Relacionado con el anterior PO 371/2009, terminado por sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 28-4-2011 .

5. PO 231/2017. Parque eólico denominado Sierra del Viento.

Relacionado con el anterior PO 374/2009, terminado por sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 28-4-2011 .

La problemática suscitada en los cincos procesos contencioso-administrativos es similar. La controversia se centra en la exigencia de fianza durante la tramitación del procedimiento por la Junta de Extremadura y en la ubicación de los parques eólicos en zonas de exclusión.



TERCERO .- Para resolver el presente juicio contencioso-administrativo debemos realizar tres consideraciones iniciales que clarifican su resolución.

La primera es que la solicitud denegada objeto de este juicio contencioso-administrativo se hizo bajo la vigencia del Decreto 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Es esta norma la que resulta aplicable al presente supuesto de hecho, sin que sea posible resolver la controversia mediante la regulación posterior contenida en el Decreto 160/2010, de 16 de julio, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, mediante parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Extremadura, o en el Decreto 67/2015, de 14 de abril, por el que se deroga el Decreto 160/2010, de 16 de julio, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, mediante parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Haremos referencia en algún fundamento a estas normas, pero la disposición general que regula el procedimiento de autorización objeto de control jurisdiccional es el Decreto 192/2005, de 30 de agosto, teniendo que estar a las disposiciones entonces vigentes para resolver la cuestión planteada.

Por ello, no son atendibles los cambios que se hayan producido en las zonas de exclusión en la normativa posterior. Lo relevante es la regulación contenida en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto, y en la concreta convocatoria a la que se refieren los procedimientos que son la que se hizo mediante la Orden de 6 de junio de 2007, por la que se establece la convocatoria para la presentación de solicitudes de autorización de parques eólicos en la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicada en el DOE de 7-6-2007, que abre una segunda convocatoria de parques eólicos al no haber sido autorizado ninguno en la primera convocatoria realizada en el propio Decreto 192/2005, de 30 de agosto.



CUARTO .- La segunda consideración inicial versa sobre la fundamentación que la parte actora realiza sobre los beneficios de la energía eólica y los obstáculos que para su implantación en la Comunidad Autónoma supuso, a su juicio, la regulación contenida en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Sobre ello, debemos señalar que no corresponde a este Tribunal de Justicia valorar los beneficios de la energía eólica ni que dichos beneficios puedan ser el fundamento para estimar o desestimar la pretensión de la parte recurrente, lo que procede es resolver el proceso contencioso-administrativo con arreglo a la normativa que resulta aplicable.

El enjuiciamiento del supuesto de hecho se realiza, como no puede ser de otra manera, con sometimiento pleno al principio de legalidad, sin que pueda ser objeto de examen el fracaso o el éxito que la normativa sobre parques eólicos ha supuesto en la Comunidad Autónoma de Extremadura. La parte actora introduce en su demanda criterios de oportunidad, alegaciones sobre los obstáculos que la norma supuso para la instalación de parques eólicos o los beneficios de la energía eólica que están fuera del debate jurídico y que nada aportan al enjuiciamiento del concreto caso sometido a la deliberación de la parte.



QUINTO .- La última consideración previa trata sobre las anteriores sentencias que fueron dictadas en el año 2011 y que estimaron los recursos contencioso-administrativos presentados por la parte actora.

Las sentencias del TSJ de Extremadura dictadas en el año 2011 anulaban la actuación administrativa y reconocían el derecho a la continuación del procedimiento hasta que se dictase la Resolución procedente.

Estas sentencias no reconocían a la parte demandante derecho a la instalación del parque eólico ni se pronunciaban sobre si la ubicación del parque eólica era o no correcta. Es cierto que hacían una crítica a la vaguedad de los requerimientos y a los informes administrativos sobre la ubicación, pero de ello no se desprende que la parte actora acreditara que los parques eólicos se ubicaban fuera de las zonas excluidas en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Las sentencias se limitaban a anular el desistimiento que había acordado la Junta de Extremadura al considerar que mediante la decisión de desistimiento se había entrado a resolver sobre el fondo del asunto y por un órgano administrativo que no era el competente. Ahora bien, las sentencias dejaban imprejuzgada la cuestión sobre la ubicación del parque, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa y si era procedente autorizar o denegar el parque eólico.

Citamos a modo de ejemplo, la sentencia de fecha 28-4-2011, Nº de Recurso: 368/2009 , Nº de Resolución: 363/2011, con un contenido similar a las demás sentencias de los recursos contencioso- administrativos que fueron estimados.

En la sentencia de fecha 28/04/2011, Nº de Recurso: 368/2009 , Nº de Resolución: 363/2011, declaramos lo siguiente: 'Séptimo.- A la vista de lo expuesto son dos las cuestiones que se suscitan de una parte, si es procedente la declaración de desistimiento tácito por no subsanación de deficiencias en la documentación aportada con la solicitud y en segundo lugar y vinculado a ello, si resultaba procedente el requerimiento de subsanación por existir esa efectiva deficiencia, habida cuenta de que lo que se reprocha es que el terreno está afectado por una exclusión que se niega por la solicitante. En este sentido es necesario comenzar por señalar que el desistimiento de los procedimientos administrativos constituye una cuestión formal en virtud de la cual el propio interesado declara su voluntad de renunciar a lo solicitado, por lo que existiendo la disponibilidad del procedimiento en los iniciados a su instancia, al igual que en los procesos civiles regidos, como regla general por el mismo principio, se permite esa forma de terminación del procedimiento, como se dispone en el artículo 90 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se asimila a la institución la falta de subsanación de irregularidades en las instancias que sirven de iniciación del procedimiento, conforme a lo que se establece en el artículo 71 de la Ley citada , en cuanto se considera que si, apreciada la deficiencia en las solicitudes y requerido el interesado para su subsanación, la desatención de dicho requerimiento se asimila al desistimiento expreso. Es indudable que en ambos casos, el desistimiento afecta al procedimiento en cuanto tal, sin efecto alguno sobre el derecho material a que pudiera estar referida la solicitud.

Octavo.- Teniendo en cuenta lo expuesto en el anterior fundamento, deberá concluirse que ni en el caso presente nos encontramos con un auténtico desistimiento, tan siquiera tácito, ni el requerimiento de subsanación de deficiencias apreciado afecta a la mera cuestión formal, sino que incide en el ámbito material o del derecho reclamado, haciendo abstracción del procedimiento considerado en sí mismo. En efecto, pretender que la recurrente en cuanto que solicitante de la autorización del parque eólico, modifique su ubicación por estar proyectado en una zona de exclusión, no afecta al procedimiento sino al derecho a obtener la autorización en suma, que la instancia y los documentos que deben acompañarse no incurren en omisión alguna procedimental porque si la ubicación del parque resulta improcedente por situarse en una zona excluida, lo procedente no habría sido declarar a la solicitante desistida de su solicitud, como resolución que afecta al procedimiento sino denegar la autorización solicitada por no resultar procedente conforme a la normativa aplicable, como decisión de fondo o material.

Noveno.- Las consideraciones anteriores son de importancia decisiva por dos relevantes consecuencias de una parte, que al acordar el desistimiento y subsiguiente archivo del expediente en su fase inicial, se ha omitido su tramitación a los efectos de adoptar la decisión correspondiente, que es, en su caso, la resolución de fondo sobre el derecho solicitado, consecuencia de lo cual es que se ha omitido dar oportunidad al solicitante -la recurrente en este caso- de los sucesivos trámites que podría utilizar en defensa de su derecho. Pero, de otra parte, mediante esa decisión se está alterando la competencia sobre la autorización solicita, porque la competencia para resolver la petición de autorización -como decisión de fondo- es del Consejo de Gobierno, como ya vimos en tanto que la competencia para la tramitación del procedimiento es de la Dirección General de tal forma que si mediante una resolución interlocutoria se está decidiendo sobre el fondo del derecho reclamado, se ve alterada esa competencia. Pero esas consecuencias de la decisión adoptada debe también examinarse conforme a la exigencia que se impone para la solicitudes presentadas, de acuerdo con el Decreto Autonómico que regula el procedimiento, que en modo alguno dispone que entre la documentación aportada con la solicitud se exige que la ubicación del parque haya de estar fuera de las zonas excluidas, conforme a lo que se establece en el artículo 9.B , que si exige que se aporte: 'a) Identificación en cartografía oficial en coordenadas UTM, la superficie afectada por el parque, que deberá ser aportada por septuplicado', no se concreta con la específica exigencia de que esa identificación haya de ser necesariamente en zona excluida, ello deberá determinarse en el procedimiento, que será una de las cuestiones a determinar, por lo que no puede servir para excluir el procedimiento, que es lo que se ocasiona con la decisión adoptada.

Décimo.- A la vista de lo antes concluido debemos recordar que en el presente supuesto y a tenor de lo que obra en el expediente (carpeta número 17 'Documentación Administrativa'), la presentación en impreso normalizado de la solicitud de autorización para la instalación del parque eólico y por resolución de la Dirección General de Planificación Industrial y Energética de fecha 24 de marzo de 2008, se requiere a la recurrente para que subsane determinadas deficiencias que se decían apreciadas en la documentación aportada con la petición, concediéndose el plazo de diez días, con apercibimiento de que de no atenderse el requerimiento se le tendría por desistida de la petición. Es importante destacar que conforme a lo que obra en dicha resolución, lo que se requiere respecto de la exclusión de los terrenos en que se pretendía instalar el parque, se hace en término de gran vaguedad -'...no se autorizaran proyectos... que pretendan establecerse en zonas que por su sensibilidad ambiental no resultan adecuadas para la construcción de este tipo de instalaciones...'- sin un requerimiento concreto y taxativo de la consideración de zona excluida de los terrenos en que se solicitaba la instalación. A dicho requerimiento se emite informe, en fecha 14 de mayo de 2008, por la Dirección General de Evaluación y Calidad Ambiental, en la que se argumentaba que el concreto parque solicitado por la recurrente se encontraba en su integridad, ubicado en terrenos de la zona de exclusión antes mencionada, proponiendo la alteración de la ubicación o el desistimiento. Ese informe es el que sirve de fundamentación a la decisión que se revisa. Pero vinculando lo que se acaba de exponer con lo razonado en el anterior fundamento, deberá concluirse que se echan de menos las actuaciones necesarias para determinar si los terrenos, en efecto y como se sostiene por la Dirección General -que no es órgano competente para resolver sobre la autorización-, se encuentran en zona excluida, una vez emitidos y aportados los informes que conforme al Decreto deben evacuarse, como antes vimos. Es decir, con la decisión adoptada se ha alterado la competencia para la denegación, se han omitido los trámites esenciales del procedimiento, se dicta una resolución procedimental que afecta a la decisión sobre el fondo y se ha privado a la recurrente de los trámites esenciales para acreditar la procedencia del derecho reclamado. Y no es de recibo pretender subsanar tales deficiencias con las alegaciones y pruebas aportadas en este proceso en orden a la identificación y ubicación de los terrenos en relación con las zonas excluidas, que simplemente se apunta en el informe a que antes se ha hecho referencia, porque no se ha cuestionado de manera concreta y detallada el ámbito de influencia de la zona de exclusión en la cartografía a que se hace referencia en las actuaciones. Consecuencia de ello es que procede la nulidad de la resolución impugnada ordenando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dicha resolución para que se continúe el procedimiento por sus trámites oportunos, hasta concluir en la resolución que proceda conforme a lo que resulte de lo actuado'.



SEXTO .- Una vez sabido lo anterior, centramos el debate en los motivos de impugnación que la parte actora dirige contra la actuación administrativa que son la exigencia de prestación de fianza y la ubicación del parque eólico en una zona excluida.

El Decreto 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, regula en el Capítulo III el procedimiento para la autorización administrativa de parques eólicos.

El artículo 8.A).b) recoge el requisito de poseer capacidad económica y financiera suficiente para llevar a cabo el proyecto.

El artículo 9.A).b) del Decreto 192/2005, de 30 de agosto , dispone lo siguiente: 'La solicitud se presentará en el modelo normalizado previsto en el Anexo II del presente Decreto, adjuntando todos los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior, y en concreto los siguientes: A) Respecto de los requisitos formales de la autorización: b) Documentación justificativa de la capacidad económica y financiera del solicitante en los términos exigidos en la normativa en materia de contratos públicos. Además se procederá a constituir una fianza por importe de 6.000 euros por cada MW de potencia a instalar, que deberá ser depositada en la Caja General de Depósitos de la Junta de Extremadura y devuelta en caso de denegación de la autorización. Junto a la solicitud se acompañará resguardo acreditativo de haberla constituido'.

La parte actora prestó con su solicitud la fianza exigida, pero debido a que la solicitud fue denegada - por las Resoluciones de la Junta de Extremadura que posteriormente serían anuladas por las sentencias del TSJ de Extremadura-, la parte demandante interesó la devolución de la fianza, lo que fue concedido por la Junta de Extremadura.

En atención a los pronunciamientos de las sentencias dictadas del TSJ de Extremadura que revocaron la actuación administrativa, no cabe duda que el procedimiento administrativo vuelve a su fase de tramitación, de manera que son exigibles el cumplimiento íntegro de todos los requisitos establecidos en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto. La parte actora no puede quedar exenta del cumplimiento de este requisito por la mera manifestación de que persiste en su intención de instalar el parque eólico o que el procedimiento administrativo no tiene que retrotraerse a su fase inicial. Se trata del cumplimiento de un requisito que está establecido claramente en la norma que regula el procedimiento de autorización y que no es exigido exclusivamente a la parte recurrente sino que es exigible a todos los solicitantes de autorización de parque eólico. La continuación del procedimiento acordado en las anteriores sentencias del TSJ de Extremadura obliga a continuar los procedimientos a fin de dictar la Resolución que ponga fin a los mismos, teniéndose que tramitar y terminarse el procedimiento cumpliendo todos los requisitos previstos en la norma, entre ellos, la prestación de fianza.

El que anteriormente fuese revocada la actuación administrativa por las sentencias de este TSJ de Extremadura supone que la parte actora se sitúa nuevamente dentro del procedimiento en el que solicitó la autorización y está obligada al cumplimiento exacto de las obligaciones fijadas en el Decreto. La anulación de la actuación administrativa no enerva el cumplimiento de los requisitos establecidos de la norma, pues la fundamentación y fallo de la anterior sentencia recogen la anulación de la actuación para que continúe la tramitación del procedimiento y el órgano administrativo competente resuelva sobre la petición de la solicitante.

La anulación de las Resoluciones que tuvieron a la parte demandante por desistida de su solicitud no modifica en modo alguno la normativa aplicable y, en concreto, la obligación de prestar fianza, conforme al artículo 9.A).b) del Decreto 192/2005, de 30 de agosto .

El artículo 4 del Decreto 192/2005, de 30 de agosto , establece que la autorización de la instalación de todo parque eólico implica el cumplimiento de las siguientes obligaciones: -cumplimiento de las condiciones básicas de la instalación descritas en la solicitud, en todos sus aspectos.

-cumplimiento de las medidas preventivas, de restauración y de corrección sociales y medioambientales propuestas.

-cumplimiento del programa de actuaciones a los que se comprometió el promotor del parque eólico en su solicitud.

-cumplimiento de los plazos previstos para la construcción y puesta en marcha de las instalaciones en la resolución de otorgamiento.

-cumplimiento de cuantos otros requisitos de carácter formal o material imponga la norma.

El incumplimiento de estas obligaciones podía dar lugar a la revocación de la autorización con incautación de la fianza y sin perjuicio de las indemnizaciones que, en su caso, pudieran exigirse, ni de lo establecido respecto a la obligación de restitución de los terrenos ( artículo 4.2 Decreto 192/2005, de 30 de agosto ).

En consecuencia, el establecimiento de una fianza no es un requisito gratuito sino que pretende garantizar el ofrecimiento de una oferta seria y la ejecución de la instalación en caso de que la solicitud hubiera sido autorizada. La finalidad de la fianza es garantizar el no desistimiento voluntario durante la tramitación de la solicitud de la autorización, la correcta ejecución y puesta en servicio del parque eólico, el mantenimiento y cumplimiento del conjunto de actuaciones a las que se ha comprometido el promotor del parque eólico.

La fianza debe prestarse desde que se presenta la solicitud. En este caso, al haber sido devuelta la fianza por la Administración, una vez acordada la continuación del procedimiento por las sentencias de esta Sala de Justicia, es obligado cumplir con este requisito antes de dictar el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Extremadura.

La parte demandante concurre a un procedimiento de autorización, en las mismas condiciones que los demás solicitantes, y tendrá que cumplir los mismos requisitos que están fijados de manera clara y expresa en la norma. De no exigir este requisito, se estaría colocando a la parte demandante en mejores condiciones que los demás solicitantes y se permitiría que por su mera manifestación de tener interés en la instalación del parque eólico se dejara sin efecto el requisito establecido en el Decreto. El incumplimiento de este requisito, a pesar del requerimiento de subsanación acordado por la Junta de Extremadura, impide la concesión de la autorización. Es más, constituye un incumplimiento que da lugar a la inadmisión de la solicitud de la parte.

SÉPTIMO .- La siguiente cuestión versa sobre la ubicación del parque eólico en una zona de exclusión prevista en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

El artículo 7 del Decreto dispone lo siguiente: 'En el Anexo I del presente Decreto se establece la relación de lugares que por su sensibilidad ambiental no resultan adecuados para el establecimiento de este tipo de instalaciones. No se autorizarán proyectos para la construcción de parques eólicos que pretendan establecerse en esas zonas'.

El Anexo I recoge las quince zonas excluidas para la instalación de parques eólicos. La lectura de las zonas de exclusión, en concreto las que afectan a los cinco parques eólicos solicitados por la parte actora, no se realizaba en la norma con la suficiente identificación.

Ahora bien, no puede desconocerse que las zonas excluidas contempladas en el Anexo I del Decreto se completaban con la aplicación o herramienta informática facilitada por la Junta de Extremadura a todos los solicitantes. Esta información fue facilitada por el Servicio de Conservación de la Naturaleza de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente mediante un doble formato: -documentación cartográfica: mediante mapas interactivos y mapas para descargar las zonas, subzonas, de exclusión.

-información georreferenciada: mediante la descarga del archivo Coberturas Arcview de las zonas de exclusión para su uso en programas de sistemas de información geográfica.

Esta información se ofreció en la página web Agralia, perteneciente a la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente. La disposición de estas herramientas o aplicaciones cartográficas está probada a la vista de la prueba documental presentada por la Junta de Extremadura y no es negada por la parte demandante que discute su aplicación por no venir contemplada en el Decreto o por no responder a otros soportes cartográficos, pero, como decimos, está probada la existencia de estos instrumentos cartográficos y su conexión con la norma reglamentaria en la página web de la Junta de Extremadura dedicada a la instalación de parques eólicos.

Esta información no era desconocida para la parte actora como se desprende de lo siguiente: 1. En la primera convocatoria de instalación de parques eólicos que se hace en el artículo 14 del Decreto 192/2005, de 30 de agosto , se denegaron por el Consejo de Gobierno de Extremadura 23 solicitudes de nueve promotores por situarse en alguna de las quince zonas de exclusión. Entre los 23 proyectos denegados, se incluyen 9 presentados por la parte actora que se ubican en alguna de las quince zonas de exclusión.

2. La Orden de 6 de junio de 2007, por la que se establece la convocatoria para la presentación de solicitudes de autorización de parques eólicos en la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicada en el DOE de 7-6-2007, abre una segunda convocatoria de parques eólicos. Se presentan 98 solicitudes por diversos promotores. La parte actora presenta 23 solicitudes. De las 98 solicitudes, solamente 5 se encuentran dentro de una zona de exclusión y las cinco son presentadas por Instituto de Energías Renovables, SL.

El Instituto de Energías Renovables, SL, es el único promotor de parques eólicos que presentan proyectos situados en las zonas excluidas.

3. En esta segunda convocatoria de 2007, la parte demandante modificó tres de los parques eólicos que había presentado en la primera convocatoria para evitar las zonas de exclusión y presentarlos en la segunda convocatoria. Estos parques eólicos modificados fueron Ovejuela, Arrobuey y Sierra de los Ángeles.

4. El parque eólico Vistalegre presentado por la parte recurrente en la primera convocatoria situado en zona excluida no es presentado en la convocatoria de 2007.

5. Las solicitudes para los parques Sierra de San Miguel, Monsalud, Sierra de San Roque, Sierra de Santa María y Sierra del Viento estaban en zona de exclusión en la primera convocatoria y siguen estando en dicha zona en la segunda convocatoria. La Orden de 6 de junio de 2007 no supone modificación alguna de las zonas de exclusión contempladas en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto. Distinto es lo sucedido posteriormente en el Decreto 160/2010, de 16 de julio, que modifica las zonas de exclusión, sin que las zonas recogidas en el Decreto de 2010 puedan servir para la delimitación de las zonas de exclusión previstas en el Decreto de 2005.

De lo anterior se desprende que en la primera convocatoria hubo 23 solicitudes denegadas por estar ubicadas en una zona de exclusión. 9 solicitudes ubicadas en zonas de exclusión son presentadas por la parte demandante.

En la segunda convocatoria, solamente la parte actora presenta 5 solicitudes en zonas de exclusión.

Ningún otro promotor presenta solicitudes en zonas de exclusión.

La parte recurrente tenía conocimiento de la información web facilitada por la Junta de Extremadura desde el momento que tres parques inicialmente denegados por estar en zonas de exclusión son modificados para adaptar su ubicación fuera de los límites de las zonas de exclusión. La modificación de los parques Ovejuela, Arrobuey y Sierra de los Ángeles se realiza para amoldar su emplazamiento fuera de las zonas de exclusión. Si la parte recurrente actuó así con estos tres parques, no existía dificultad para haber actuado de la misma forma en los cinco parques que son denegados por este motivo, siendo los instrumentos electrónicos facilitados por la Junta de Extremadura los que precisaban las zonas de exclusión definidas en el Anexo I del Decreto 190/2005, de 30 de agosto.

Los instrumentos electrónicos facilitados por la Junta de Extremadura eran cumplimiento del artículo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que dispone lo siguiente: 'Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: g) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar'.

Este derecho tiene en este procedimiento una plasmación concreta en las herramientas facilitadas por la Junta de Extremadura derecho y también obligación en su utilización para conocer y evitar las zonas de exclusión en los proyectos de parques eólicos. Lo que no es viable es conocer los criterios del Decreto y la información facilitada por la Junta de Extremadura en la dirección web dedicada a los parques eólicos en relación al Decreto 190/2005, de 30 de agosto, para eludir posteriormente su aplicación mediante sus propios criterios delimitadores.

La conclusión es que el Decreto sumado a la información facilitada en la página web ofrecía las suficientes garantías de certeza, seguridad y precisión para conocer las zonas excluidas. La información web debe entenderse como un complemento de la norma que era el instrumento facilitado por la Junta de Extremadura para conocer las zonas de exclusión, instrumento público y a disposición de todos los promotores.

OCTAVO .- Llegados a este punto del debate, no podemos aceptar que la delimitación de las zonas de exclusión se haga por la parte actora con arreglo a los criterios que sus peritos consideran que son los que delimitan las zonas de exclusión.

La parte basa su pretensión en el dictamen pericial elaborado por don Primitivo , Ingeniero Técnico en Topografía, Perito Judicial, Graduado en Ingeniería Geomática y Topografía. El informe lo que hace es delimitar las zonas de exclusión con los propios criterios que el perito considera aplicables. Sin embargo, no es posible eludir la aplicación de cartografía digital de precisión que se facilitó a todos los promotores para conocer exactamente el alcance de las zonas de exclusión. La cartografía digital de precisión estaba disponible de manera gratuita en la dirección web habilitada por la Junta de Extremadura exclusivamente para este fin y a disposición de todos los interesados. No puede por ello negarse la relevancia que la cartografía digital de precisión tenía y que cumplía con los parámetros de oficialidad, objetividad y generalidad. La documentación presentada por la Junta de Extremadura acredita que la Junta de Extremadura dispuso de dicha información en una dirección web, que dicha información era accesible gratuitamente para todos los interesados y que contenía la cartografía y datos suficientes para conocer con precisión las zonas de exclusión. Por ello, si bien hubiera sido mejorable la información facilitada mediante una remisión a la página web en las normas de la convocatoria -como si hizo el artículo 22 del Decreto 160/2010, de 16 de julio , por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, mediante parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Extremadura- no puede negarse que dicha información existía, fue conocida por los solicitantes -recordamos que en la segunda convocatoria solamente la parte actora presenta parques eólicos en zonas de exclusión y que tres de las solicitudes de la parte recurrente fueron modificadas para adaptarse a las zonas de exclusión-, estuvo a disposición de todos los interesados y era necesaria su consulta para delimitar las zonas de exclusión, salvo que se quisiera presentar en una actuación imputable exclusivamente al promotor un proyecto que quedase dentro de las zonas de exclusión. La parte actora en la segunda convocatoria de 2007 prefirió seguir situando cinco de sus solicitudes dentro de las zonas de exclusión, sin que a la parte demandante ni a su perito corresponda fijar los límites de esta zona, sino que dichos límites fueron precisados por la Junta de Extremadura en la página web Agralia.

NOVENO .- A todo lo anterior, añadimos lo siguiente sobre el dictamen pericial presentado por la parte recurrente: 1. El dictamen pericial emitido por Ingeniero Técnico en Topografía, Perito Judicial, Graduado en Ingeniería Geomática y Topografía don Primitivo es un informe elaborado a instancia de la parte recurrente, de modo que no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente. Es doctrina reiterada de este Tribunal de Justicia la prevalencia de los informes elaborados por peritos designados por el Juzgado o Tribunal durante el período probatorio sobre aquellos que han sido emitidos por peritos designados directamente por la parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros.

2. En un juicio como el presente donde se reclama la instalación de un parque eólico con un proyecto inversor de suficiente importancia económica, la parte actora debería haber propuesto una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal ante las garantías de imparcialidad y contradicción que dicha prueba hubiera ofrecido. Al igual que hemos señalado en anteriores resoluciones de esta Sala de Justicia, debe existir una actividad probatoria a instancia de la parte que reclama, a través de una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal, sometida a los principios de contradicción e igualdad, que demuestre la valoración de las obras. Dentro de un proceso judicial, a la vista de las posiciones contrarias que mantienen las litigantes sobre la valoración de la obra, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil de que el que afirma es el que debe probar los hechos. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que incumbe al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de las pretensiones deducidas en la demanda, de tal forma que sobre el demandante recae la carga de probar los hechos en los que fundamenta su demanda. Al no hacerlo así, prevalece la valoración efectuada por la Administración que está motivada, analiza las zonas de exclusión y comprueba que el parque eólico está situado dentro de una de las zonas de exclusión.

3. La prueba pericial aportada por la parte actora realiza una delimitación de las zonas de exclusión que excluye la aplicación de la información ofrecida en la página web Agralia, perteneciente a la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente. Esta información estaba operativa en la web a disposición de todos los interesados, sin que se constate en modo alguno que existió discriminación en su aplicación o falta de objetividad en la delimitación de las zonas. El dictamen no puede realizarse sin utilizar estos criterios delimitadores facilitados por la propia Administración, pues ello conduciría a dejar en manos de los solicitantes la delimitación de las zonas de exclusión, lo que correspondía hacer a la Administración y se hizo en los instrumentos públicos, previos, objetivos y de precisión que estaban a disposición de todos los interesados.

4. El Acuerdo del Consejo de Gobierno de Extremadura se basa en los informes que han sido redactados por los órganos administrativos que han intervenido en el procedimiento. Destacamos el informe emitido por la Dirección General de Medio Ambiente de fecha 22 de enero de 2015, que se acompaña al escrito de interposición. Se trata de un informe elaborado por un órgano de la Junta de Extremadura especializado en esta materia, de modo que se encuentra en idóneas condiciones para emitir un informe detallado sobre la situación de los parques eólicos en zonas de exclusión. La prueba pericial aportada por la parte actora alcanza una delimitación distinta a la efectuada por la Administración, pero ello no significa que la realizada por el órgano administrativo sea errónea ni que tenga que ser sustituida por el dictamen de parte que se aparta de los criterios, herramientas e instrumentos facilitados por la Junta de Extremadura en la página web en conexión con el Decreto 192/2005, de 30 de agosto.

5. Lo expuesto es igualmente válido para el informe del perito don Marco Antonio , Ingeniero Técnico en Topografía e Ingeniero en Geodesia y Cartografía realizado en el año 2009 por encargo de la parte demandante y que tampoco utiliza las aplicaciones de la página web operativa para determinar las zonas de exclusión.

Por todo ello, prevalece la comprobación de la situación de los parques eólicos realizada por la Junta de Extremadura que se realiza de manera igual para todos los promotores con arreglo a las zonas de exclusión previstas en el Decreto 192/2005, de 30 de agosto y la página web que daba efectividad al contenido de la norma reglamentaria y estaba a disposición de todos los promotores.

DÉCIMO .- Por último, debemos señalar que la viabilidad urbanística del proyecto dependerá de los aprovechamientos que expresamente permita el planeamiento de ordenación territorial y urbanística, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura . Son los usos contemplados en los instrumentos de planeamiento los que determinan si la instalación de un parque eólico es o no posible en un determinado suelo, por lo que a su contenido habrá que estar, como así informa la Dirección General de Transportes, Ordenación del Territorio y Urbanismo en el informe de fecha 31-10-2014 que se acompaña al escrito de interposición. Damos por reproducido el contenido de este informe que es conforme con el ordenamiento jurídico al remitirse al precepto legal mencionado y a lo que en cada caso disponga la ordenación urbanística que vincula a todos los poderes públicos y particulares.

UNDÉCIMO .- La parte actora solicita una indemnización por los gastos que le ha ocasionado el proyecto de parque eólico que ha sido denegado.

La pretensión de la parte no puede prosperar pues la actuación administrativa es confirmada por esta sentencia, de modo que no existe acto administrativo ilegal del que pueda nacer la responsabilidad económica interesada. La decisión de solicitar un parque eólico sin cumplir con el requisito de prestación de fianza y en una zona de exclusión es imputable exclusivamente a la parte recurrente y no a la Administración.

En todo caso, la parte demandante está obligada a soportar, al igual que el resto de los promotores, los gastos que fueron necesarios para presentar el proyecto de parque eólico, sin que la denegación de la autorización conlleve indemnización por dichos gastos a favor de la parte actora. Lo mismo sucede con carácter general en todos los procedimientos en materia de autorizaciones o contratación administrativa donde los solicitantes o licitadores no tienen derecho a una indemnización por los gastos que genera la participación en estos procedimientos.

DUODÉCIMO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, procede imponer las costas procesales a la parte actora.

El artículo 139.4 LJCA establece que 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En este caso, se limitan las costas procesales al importe máximo por todos los conceptos de 3.000 euros, teniendo en cuanta la complejidad del supuesto y a fin de evitar incidentes durante la tramitación de la tasación de costas al haber sido fijada en indeterminada la cuantía del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, en nombre y representación de la entidad mercantil Instituto de Energías Renovables, SL, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Extremadura adoptado en la sesión celebrada el día 1 de marzo de 2017, que deniega la autorización para la instalación del parque eólico solicitado por la parte recurrente.

Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales por todos los conceptos hasta un máximo de 3.000 euros.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.