Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00133/2018
SENTENCIA Nº 133
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de marzo de 2018.
ILMOS SRS. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Femando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
autos Nº 110/2016 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad CLUB
DEPORTIVO BÁSICO DOCE MILLAS, representado por la Procuradora Dª Isabel Muñoz García y asistida
de la Abogado D' María López Varela y como Administración demandada la AUTORIDAD PORTUARIA DE
BALEARES representada y asistido por el Abogado del Estado; siendo parte codemandada el CLUB NÁUTICO
DE IBIZA representado por el Procurador D. José L. Nicolau Rullán y asistido del letrado D. José M. Ramos
Riera.
Constituye el objeto del recurso el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de
Baleares de 3 de febrero de 2016 que fija los criterios para la valoración de las ofertas presentadas dentro
del trámite de competencia de proyectos iniciado por la APB a solicitud del Club Náutico de Ibiza para el
otorgamiento de una concesión de instalación náutica en el Puerto de Ibiza.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Femando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 13 de abril de 2016, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y en consecuencia que: 1. Se anule la Resolución del Consejo de Administración de la APB de fecha de 3 de febrero de 2016 por la que se aprobaron los 'Criterios para la valoración de las ofertas presentadas dentro del trámite de competencia de proyectos iniciado por la Autoridad Portuaria a solicitud del Club Náutico de Ibiza para el otorgamiento de una concesión de instalación náutica en el Puerto de Ibiza', por ser manifiestamente contraria al Derecho Comunitario, a los principios del Derecho estatal en materia de adjudicación de procedimientos competitivos, a la Jurisprudencia, así como que se declare que la conducta de la APB y la resolución recurrida incurre en desviación de poder, con la obligatoria consecuencia de su anulación.

2. Se condene en costas a la Administración demandada, de conformidad con lo establecido en el art.

139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa .



TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO. Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.



QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 13 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) ANTECEDENTES.

1º) En fecha 13 de marzo de 2015, el Club Náutico de Ibiza presentó ante la Autoridad Portuaria de Baleares (en adelante, la APB) una solicitud formal de concesión administrativa sobre una dársena náutico- deportiva que venía explotando en régimen concesional, al haberse extinguido la concesión otorgada por medio de Orden Ministerial el 16 de octubre de 1970. En esa solicitud instaba a la APB a iniciar los trámites de competencia de proyectos al amparo de lo establecido en el artículo 85 y 86-1 c) del TRLPEMM aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre .

2º) El 20 de mayo de 2015, la APB publicó en el BOE anuncio de inicio de trámite de competencia de proyectos (en adelante, el 'Anuncio'), y abrió el plazo de un mes para que se pudieran presentar nuevas solicitudes con el mismo objeto que la presentada por el Club Náutico de Ibiza, solicitudes que deberían reunir los requisitos previstos en el artículo 84 del TRLPEMM y las condiciones siguientes: a) en cumplimiento del artículo 86 1-c) se establecía un límite máximo del 20 % para el número de atraques destinados a embarcaciones de eslora superior a 12 metros, y b) la eslora máxima de las embarcaciones atracadas en esta instalación náutica será de 15 metros. Se indicaba que 'los criterios que se tendrán en cuenta en la selección serán: viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto, así como la cuantía de la inversión, memoria económico- financiera y tarifas máximas, propuesta de organización de los servicios y memoria de explotación, programa de actividades culturales y deportivas de interés social'.

3º) En fecha 28 de mayo de 2015, don Eloy , vicepresidente del Club deportivo básico Doce Millas, solicitó a la APB la publicación del baremo de dicho procedimiento concurrencial competitivo, de forma que pudiera conocerse con anterioridad a la finalización del plazo del trámite de competencia de proyectos, la valoración de los aspectos y elementos de los proyectos. Este baremo y/o criterios de valoración tendrán que ser la base jurídica y técnica de la adjudicación.

4º) La APB contestó esta petición con escrito de fecha 17 de junio de 2015 en el que se negaba la necesidad de publicar los criterios de baremación. Se indicaba que: '(...) Como se ve, nada dice la Ley sobre la exigencia de explicitar el baremo, publicando la valoración de los aspectos y elementos de los proyectos presentados, y tampoco nada dice la Ley de la Comisión Técnica.

Lo que el TRLPEMM señala es que se determinará el objeto y los requisitos del art. 84 (los requisitos de la solicitud), puntos ambos que aparecen detallados en el anuncio.

No obstante lo anterior, y en previsión de que puedan presentarse otras solicitudes, la APB en su anuncio ya ha publicado los criterios que seguirá el Consejo de Administración en la selección de la solicitud que tenga mayor interés portuario. Por ello, en el anuncio se señala que 'los criterios que se tendrán en cuenta en la selección serán: viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto, así como la cuantía de la inversión, memoria económico-financiera y tarifas máximas, propuesta de organización de los servicios y memoria de explotación, programa de actividades culturales y deportivas de interés social.

Por tanto, la APB habría publicado más de lo estrictamente necesario, y ello lo ha hecho en aras de la transparencia, publicidad y concurrencia, principios inspiradores de la actuación de las Autoridades Portuarias en la gestión del dominio público portuario. ' 5°) El Club Náutico recurrente y la entidad Portocolom Náutic S.L. presentaron sus correspondientes solicitudes en concurrencia con la del Club Náutico de Ibiza. El Consejo de Administración de la APB aprobó en el Acuerdo de 3 de Febrero de 2016 los criterios de valoración de las ofertas presentadas dentro del trámite de competencia de proyectos iniciado por la APB a solicitud del Club Náutico de Ibiza (en adelante, los 'Criterios').

Acuerdo que se publicó en el BOE el 25 de febrero de 2016 y que constituye la resolución aquí recurrida.

Esos criterios son: 'Nivel 1: Programa de actividades culturales y deportivas de interés social.

Se valorará el número de eventos y actividades de carácter cultural, social y deportivo que se proponen, así como el número de personas que se pueden beneficiar de este proyecto social, cultural y deportivo. Se valorará el presupuesto que anualmente se propone destinar a este tipo de actividades.

Se valorará el arraigo y la proyección que el club tenga dentro de la sociedad donde se desarrolla y a la que va destinado el proyecto social, cultural y deportivo, para lo que serán importantes indicadores tales como el número de socios, con que cuenta el club y que se beneficiarán del mismo.

Nivel 2: Estructura tarifaria y tarifas máximas propuestas: Se dará la mejor puntuación a las tarifas más bajas, lo que permitirá disfrutar de los amarres ofrecidos en unas mejores condiciones económicas, valorando las propuestas más equilibradas, a juicio de la Autoridad Portuaria, desde el punto de vista de la estructura tarifaria.

Nivel 3: Viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto.

Una forma de mediar el carácter social de un proyecto es el número de personas al que éste llega. Para ello se tendrá en cuenta el número total de amarres que se ponen a disposición, ya que ello está íntimamente relacionado con el número de personas que se podrían beneficiar de unas condiciones ventajosas. Es decir se dará una mayor puntuación a aquellas propuestas que ofrezcan un mayor número de amarres, siempre cumpliendo con los parámetros de diseño establecidos en las Recomendaciones de Obras Marítimas editadas por Puertos del Estado. Se valorará las superficies y espacios sobre el total, reservadas para la formación y el fomento de actividades deportivas: vela, piragüismo, kayak...

Por su carácter social, se entiende que debe ser un proyecto abierto al público y a la sociedad en general. Por ello se valorará de forma positiva la mayor superficie de la concesión sobre el total, abierta al público, sin limitaciones y restricciones de acceso.

Desde el punto de vista ambiental, la ocupación de espejo de agua mediante infraestructuras debe ser sostenible y razonable. Para garantizarlo se valorará positivamente aquellos proyectos que propongan una menor ocupación del espejo de agua con respeto al total de la superficie de la concesión.

Se valorarán las inversiones para la optimización de los consumos eléctricos y de agua.

Se valorarán las inversiones para el empleo de tecnología basada en las energías renovables.

Nivel 4: Memoria económico-financiera.

Inversión. Se valorará preferentemente las inversiones relacionadas con las actividades propias de los clubs náuticos, priorizando éstas sobre aquellas actividades que puedan tener un carácter más comercial, como pudiesen ser locales destinados a tiendas, bares, cafeterías etc...

Nivel 5: Propuesta de organización de los servicios.

Memoria de explotación.

Los niveles de priorización en la evaluación están recogidos de mayor a menor nivel, desde el nivel 1 al nivel 4. El coeficiente de ponderación para la evaluación de cada uno de estos niveles deberá superar al del nivel inmediato inferior en, como mínimo un 100 %. La Comisión Técnica encargada de desarrollar la evaluación de las solicitudes presentadas a este trámite de competencia de proyectos deberá definir el resto de cuestiones relativas a la valoración y la forma de puntuación de este proceso de selección.' B) LA DEMANDA.

El Club recurrente, que presentó su solicitud en el trámite de concurrencia de proyectos, impugna los mencionados criterios de valoración de las ofertas, interesando su anulación, argumentando: 1 º) El acuerdo impugnado vulnera las normas del Derecho Comunitario, los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación, así como la Jurisprudencia recaída sobre la materia. El acuerdo es ilegal por haberse aprobado con posterioridad a la finalización del plazo para presentar las ofertas, una vez conocida la existencia de otras dos plicas de un club deportivo sin ánimo de lucro y de una empresa gestora de marinas deportivas, infringiendo los más elementales principios que regulan los procedimientos competitivos y el Ordenamiento Comunitario.

2º) Los referidos Criterios son manifiestamente contrarios al Ordenamiento Comunitario, a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y al propio Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

3°) Toda la conducta de la APB en este procedimiento y, en concreto, en la aprobación de los Criterios de valoración está manifiestamente impregnada de desviación de poder, viciando todas sus resoluciones de ilegalidad.



SEGUNDO. El procedimiento de otorgamiento de concesión sobre el dominio público marítimo portuario, mediante el trámite de competencia de proyectos.

Conforme indica el artículo 83 del TRLPEMM aprobado por RD Legislativo 2/2011 hay tres formas de adjudicar una concesión en el demanio público portuario, a saber: 1º) Por el procedimiento de adjudicación directa en los concretos casos señalados en el artículo 83, esto es, tratarse de una entidad del sector público para desarrollo de sus competencias, o cuando se tratare de un concurso declarado desierto; o cuando se tratare de concesiones de hasta 2.500 m2 o por último, cuando se tratare de concesiones lineales de uso.

2º) Por el procedimiento de concurso que es el procedimiento obligatorio en los supuestos de los art.

86. 1º, letras a, b, c y d. Pero con la excepción que se verá para determinados supuestos del 86.1.c) 3°) Por el procedimiento de competencia de proyectos. En lo que aquí importa, este procedimiento puede ser aplicado a los supuestos en que el solicitante de concesión de dársenas e instalaciones náutico- deportivas lo sea un Club Náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m.

El mecanismo viene regulado en el artículo 85 del TRLPEMM y cuyo apartado 1º dispone: '1.- Presentada una solicitud que se refiera a alguno de los supuestos previstos en las letras a), c) y d) del artículo 86.1, la Autoridad Portuaria deberá convocar concurso, siguiendo la tramitación prevista en el artículo 86. En los demás casos, la Autoridad Portuaria podrá convocar concurso, o bien iniciar un trámite de competencia de proyectos, mediante anuncio, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado», en el que se indicará la apertura de un plazo de un mes para la presentación de otras solicitudes que tengan, según se determine por la Autoridad Portuaria, el mismo o distinto objeto que aquélla, y que deberán reunir los requisitos previstos en el artículo anterior. En este trámite de competencia de proyectos se respetará la confidencialidad de los proyectos y de la documentación aportada.

Cuando en el trámite de competencia de proyectos se formulen varias solicitudes, el Consejo de Administración, seleccionará aquella que, a su juicio, tenga mayor interés portuario, motivado en la captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, entre otros, y continuará la tramitación conforme a lo indicado en los apartados siguientes, salvo en el supuesto previsto en el artículo 86.1.b) en el que deberá convocarse un concurso. Si en dicho trámite no se presentan otras solicitudes, continuará el procedimiento, de acuerdo con lo previsto en los siguientes apartados'.

De la escasa regulación contenida en el TRLPEMM, aquí interesa resaltar: 1º) Que conforme al 85.1º referido anteriormente, cuando en este trámite de competencia de proyectos se presenten varias propuestas, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria seleccionará la que, a su juicio, tenga mayor interés portuario, motivado en la captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, 'entre otros'. Es decir, que caben otros criterios de selección que definan, para el caso, qué es lo que tiene mayor interés portuario.

2º) Que a pesar de que no lo indique expresamente la Ley, es obvio que el procedimiento de competencia de proyectos, al igual que el de concurso, debe respetar los principios de publicidad, transparencia y concurrencia. La distinción con respecto al sistema de concurso está básicamente en que no se requiere la previa publicación de un Pliego de Bases del concurso indicando los criterios de adjudicación y ponderación de estos, y que existe un amplio ámbito de discrecionalidad en la definición de qué es lo que tiene, en el caso, mayor interés portuario.



TERCERO. La supuesta vulneración de las normas de Derecho Comunitario en cuanto a la falta de publicación previa de los criterios de selección de la oferta que tenga mayor interés portuario.

La recurrente invoca que cuando el 20 de mayo de 2015, la APB publicó en el BOE anuncio de inicio de trámite de competencia de proyectos, y abrió el plazo de un mes para que se pudieran presentar nuevas solicitudes con el mismo objeto que la presentada por el Club Náutico de Ibiza, debió publicar los criterios de valoración de las ofertas. Es decir, los Criterios que luego publicó en el BOE el 25 de febrero de 2016, cuando ya se había cerrado el plazo para presentar las ofertas.

Se invoca que esta actuación vulnera las normas del Derecho Comunitario, así como los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación, recogidos en las Directivas 92/50 y 93/38, así como análogos preceptos del TRLCSP.

En este punto debemos rechazar el argumento pues las indicadas Directivas y Ley se refieren a los procedimientos de contratación pública, que no siempre son trasladables al otorgamiento de una concesión.

En concreto, el criterio de la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa es prioritario en la contratación pública, pero puede no serlo cuando, como en el caso, el mayor interés portuario no está en la obtención de esta rentabilidad económica.

En cualquier caso, admitimos que no es conforme con los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, que, en el Anuncio de la iniciación del trámite de competencia de proyectos, no se exprese previamente cuál es el mayor interés portuario que se pretende, pues solo se respeta el principio de transparencia si los potenciales concesionarios conocen cuál es este interés portuario en condiciones que puedan ajustar sus ofertas al mismo.

Y no sólo por respeto al indicado principio de transparencia, sino porque si la APB persigue el interés general portuario, éste sólo se conseguirá si se orientan las potenciales ofertas concurrentes hacia este interés general. Lo que sólo se puede lograr exteriorizándolo públicamente en el Anuncio, pues de otro modo es posible que los ofertantes, ignorando cuál es este superior interés portuario realicen ofertas sobre lo que creen que es mejor para la APB, pero que luego no lo es.

En el Anuncio publicado en BOE de 20 de mayo de 2015 no se expresó cuál era el 'mayor interés portuario' (captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, entre otros).

Esto se ha conocido después, con la resolución aquí impugnada y que recoge lo que ya informó el Director de la APB cuando en su solicitud de informe a la Abogacía del Estado, de fecha 19 de enero de 2016, precisó que el mayor interés portuario no estaba aquí en la rentabilidad económica sino en potenciar las actuaciones de tipo deportivo, de formación náutica, cultural y social. Se expresa así: 'Es deseo evidente y reiterado de esta Autoridad Portuaria, en concordancia con el gran interés social y político manifestado al respecto, mantener en esta concesión las actividades propias de un club náutico, y promover y potenciar las actuaciones de tipo deportivo, de formación náutica, cultural y social, para todos los niveles adquisitivos, en un entorno íntimamente ligado a la ciudad de Ibiza y tradicionalmente relacionado con los habitantes de las pitiusas.

Por consiguiente, resulta conveniente priorizar este tipo de actividades, así como la adecuación a ellas del proyecto presentado, la menor cuantía de las tarifas máximas propuestas o la memoria de explotación como elementos de motivación de la selección de la solicitud de mayor interés portuario.' Pues bien, si era éste el 'deseo evidente y reiterado' nada de ello se publicitó en el 'Anuncio' que se limitó a indicar que 'los criterios que se tendrán en cuenta en la selección serán: viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto, así como la cuantía de la inversión, memoria económico-financiera y tarifas máximas, propuesta de organización de los servicios y memoria de explotación, programa de actividades culturales y deportivas de interés social'. Es decir, unos términos absolutamente amplios e imprecisos, que impiden conocer cuál era el superior interés portuario. Es más, la referencia en primer lugar a la viabilidad, cuantía de la inversión, memoria económico-financiera y tarifas máximas, sugerían que se priorizaba el aspecto económico.

La Administración demandada nos explica que en el procedimiento de concurrencia de proyectos -a diferencia del sistema de concurso- el TRLCSP no obliga a publicitar previamente los criterios de valoración.

Y es cierto, pero lo que ahora echamos en falta en el Anuncio no son los criterios de valoración, sino la exteriorización de cuál es el 'mayor interés portuario' (captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, entre otros) al que han de ajustar sus ofertas los proyectos concurrentes. Pues si éste no se anuncia y se oculta a los potenciales concesionarios, se presentarán proyectos desajustados al fin pretendido. Se resiente así, el respeto al principio de publicidad y transparencia en el procedimiento.

Precisado lo anterior, el problema es que en el presente recurso no se recurre el 'Anuncio de la Autoridad Portuaria de Baleares de iniciación del trámite de competencia de proyectos, correspondiente a la concesión solicitada por el Club Náutico de Ibiza' (BOE 20 de mayo de 201 5) que adolece de la deficiencia indicada, ni tampoco la adjudicación de la concesión en la que eventualmente se podrá argumentar la posible deficiencia en el anuncio. Lo que aquí se recurre son los posteriores criterios de valoración y si bien parece oportuno que figurasen en el Anuncio, lo cierto es que a diferencia del sistema de concurso ( art. 86,º Ley de Puertos ) ello no es obligatorio y por tanto no puede declararse su ilegalidad por esta falta de publicación previa. Lo necesario era que en el Anuncio figure la expresión de cuál es el mayor interés portuario sobre el que luego se detallarán los criterios de valoración.

En conclusión, no es disconforme a Derecho que el baremo de valoración se publique, como aquí, con posterioridad a la presentación de las ofertas.

La recurrente añade que el acuerdo es ilegal por haberse aprobado una vez conocida la existencia de otras dos plicas de un club deportivo sin ánimo de lucro y de una empresa gestora de marinas deportivas, dando a entender que el objetivo de la publicación de los criterios con posterioridad a la presentación de las ofertas ha sido la de excluir a las competidoras del Club Náutico de Ibiza. No obstante, cuando se publican los criterios de valoración no se habían abierto las plicas. Repetimos que la deficiencia está en no expresar el mayor interés portuario en el Anuncio.



CUARTO. Valoración del criterio que, a juicio de la APB, materializa el mayor interés portuario.

Ya hemos dicho que este mayor interés portuario no lo era la captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión o rentabilidad sino, en síntesis, 'mantener en esta concesión las actividades propias de un club náutico, y promover y potenciar las actuaciones de tipo deportivo, de formación náutica, cultural y social, para todos los niveles adquisitivos, en un entorno íntimamente ligado a la ciudad de Ibiza y tradicionalmente relacionado con los habitantes de las pitiusas'.

Pese a que la recurrente lo cuestione, la amplia discrecionalidad que dispone la APB para definir cuál es el mayor interés portuario en cada caso, avala el que ha tomado en consideración dicha Administración.

Frente a la crítica al criterio expresado y respecto a que no priorice la calidad y eficiencia de las instalaciones, debemos responder con lo mismo que ya afirmamos en anterior sentencia de esta Sala (la Nº 554, de fecha 19 de diciembre de 201 7), dictada en recurso Nº 122/2016 , interpuesto por el otro ofertante (PORTOCOLOM NAUTIC, S.L.). Dijimos entonces y reiteramos: 'Debe recordarse que el trámite de competencia de proyectos no se ajusta a las reglas del concurso público, y viene determinado precisamente por la justificación motivada del interés público portuario que se quiere proteger. La demostración de que ello es así la encontramos en la misma Ley, cuando ordena que solamente cuando varios proyectos en competencia hayan sido presentados y sean de interés público igual o similar, entonces y sólo entonces, deberá acudirse al procedimiento de concurso (artículo 86-1 b)), pero cuando no se dan esas circunstancias, la ley permite claramente priorizar deforma justificada un proyecto sobre otros, conforme a los criterios o conceptos detallados en la propia ley que no tienen un carácter de númerus clausus. Y que pueden ser especificados y detallados a posteriori de la presentación de los proyectos, como ocurre en autos.

La Administración explica y justifica el porqué de su decisión e interés público portuario perseguido, esto es, la existencia de un club náutico en Ibiza, o sea una entidad sin ánimo de lucro, cuya finalidad y razón de ser es el desarrollo y realización de actividades deportivas, recreativas, sociales y culturales, que de forma directa e inmediata repercuten en la sociedad ibicenca, contribuyendo a la potenciación de todas las actividades náuticas, a un mejor conocimiento y dominio de aquellas. También a la gestión de amarres para embarcaciones inferiores a 15 metros de eslora, huyendo de mayores rentabilidades económicas que son propias y razón de ser de las sociedades mercantiles con ánimo de lucro en el ámbito portuario y náutico. Y en el caso concreto de Ibiza, ya hay cuatro marinas autorizadas en el dominio público portuario, y en cambio, ningún club náutico con concesión vigente autorizada.' En conclusión, validamos el criterio de la APB de establecer un baremo de valoración que prime a una entidad sin ánimo de lucro, cuya finalidad y razón de sea el desarrollo y realización de actividades deportivas, recreativas, sociales y culturales, que de forma directa e inmediata repercutan en la sociedad ibicenca, contribuyendo a la potenciación de todas las actividades náuticas.



QUINTO. Acerca de la fijación de criterios que puedan vulnerar el principio de concurrencia.

Admitido que el baremo de valoración se pueda fijar a posteriori y validado el criterio que, a juicio de la APB, expresa el mayor interés portuario, resta por examinar si la redacción de tales parámetros de valoración respeta el principio de concurrencia, como expresión del principio de igualdad de trato a todos los ofertantes.

Pues bien, anticipamos ya que no se respeta el principio de igualdad con la redacción del segundo párrafo del parámetro 'Nivel 1' de los Criterios cuya redacción es la siguiente: 'Nivel 1: Programa de actividades culturales y deportivas de interés social.

Se valorará el número de eventos y actividades de carácter cultural, social y deportivo que se proponen, así como el número de personas que se pueden beneficiar de este proyecto social, cultural y deportivo. Se valorará el presupuesto que anualmente se propone destinar a este tipo de actividades.

Se valorará el arraigo y la proyección que el club tenga dentro de la sociedad donde se desarrolla y a la que va destinado el proyecto social, cultural y deportivo, para lo que serán importantes indicadores tales como el número de socios, con que cuenta el club y que se beneficiarán del mismo.' Al valorarse 'el arraigo y la proyección que el club tenga dentro de la sociedad dónde se desarrolla' y resultar que, como sobradamente conoce la APB, el CLUB NÁUTICO DE IBIZA es el único club náutico del Puerto de Eivissa, ya vemos que dentro del primer criterio de puntuación se está fijando aquel que sólo puede acreditar el Club que presentó la petición de concesión, pues ningún otro club náutico -ni el recurrente ni cualquiera otro- podrá invocar tal arraigo.

Si a lo anterior se añade que este primer criterio -que sólo el Club Náutico de Ibiza puede acreditar- se prioriza desproporcionadamente sobre los demás, la supuesta concurrencia competitiva no es tal.

Concretamente en el Baremo se expresa que 'los niveles de priorización en la evaluación están recogidos de mayor a menor nivel, desde el nivel I al nivel 4. El coeficiente de ponderación para la evaluación de cada uno de estos niveles deberá superar al del nivel inmediato inferior en, como mínimo un 100 %'. Es decir, al resultar que el 'arraigo' pesa -como mínimo- el doble que sobre los criterios de estructura tarifaría y cuatro veces más - como mínimo-que el número y dimensiones de los amarres, o el fomento de actividades deportivas, ya advertimos que este criterio, por su importancia en la ponderación y porque sólo puede ser invocado por uno de los clubs náuticos en concurrencia, vulnera el principio de igualdad.

La Administración demandada trata de justificar este criterio del arraigo precisando en el escrito de contestación a la demanda que 'el arraigo a valorar puede ser, por ejemplo, la oferta deportivo cultural que el Club ofrezca para y hacia la ciudad de Ibiza, confines que satisfagan intereses de la ciudad de Ibiza, vinculándose de esta manera a dicha ciudad', pero no es esta la interpretación que extraemos de la expresión 'se valorará el arraigo y la proyección que el club tenga dentro de la sociedad donde se desarrolla', pues cita el arraigo que el club tenga (en presente) dentro de la sociedad y sólo el Club Náutico de Ibiza tiene tal arraigo. La explicación de que el 'arraigo' puede referirse a la oferta deportivo cultural que el Club hay de ofrecer (en futuro) a la ciudad de Eivissa casa mal con el término utilizado, pues solo puede acreditar como mérito la vinculación estable con un lugar, quien ya la tiene. El criterio no cita el arraigo que el club vaya a tener sino el arraigo que el club 'tenga' dentro de la sociedad ibicenca.

Además, difícilmente puede identificarse arraigo con la oferta deportiva de futuro, cuando en el mismo párrafo se dice que 'serán importantes indicadores tales como el número de socios con que cuenta el club y que se beneficiarán del mismo'. Y solo el Club Náutico Ibiza puede invocar contar con socios en la ciudad de Eivissa que se verán beneficiados con la concesión.

En la contestación a la demanda se afirma que 'no se trata de proteger al Club Náutico de Ibiza, sino de proteger el mantenimiento de un club náutico en Ibiza', pero ello no se sostiene cuando el prioritario criterio de valoración es que el club destinatario de la concesión, ya ha de estar arraigado (establecido) en la ciudad de Eivissa.

El Jefe del Área de Gestión de la APB, que declaró como testigo, reconoció que el criterio del arraigo social no figuraba en la propuesta/borrador de criterios que él redactó. Propuesta/borrador que por cierto la APB no ha querido aportar pese a que se le ha solicitado reiteradamente.

Con todas las diferencias que puedan señalarse entre el procedimiento de concurso y el procedimiento de competencia de proyectos, entendemos que la sobrevaloración del criterio de la previa implantación del club náutico ya establecido (Club Náutico Ibiza) supone una contravención del principio de libre competencia cuando, como en el caso, no hay otro Club Náutico que pueda acreditar el arraigo.

La parte actora esgrime toda una serie de sentencias del TJUE, del TS o resoluciones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que rechaza el criterio discriminatorio de valoración, referido a la previa implantación de empresas en un territorio. Si bien no son exactamente trasladables al caso que nos ocupa porque éste no viene referido a supuesto de contratación administrativa, sí entendemos que para garantizar el mayor interés portuario en la forma definida por la propia APB, no era necesario insertar como criterio de valoración -y menos con el peso asignado- que se tratase de un Club Náutico ya establecido en la ciudad de Ibiza.

Si sólo el Club Náutico que pide la concesión tiene dicho arraigo, la llamada a otros posibles proyectos concurrentes, es superflua, asemejándose a la adjudicación directa.

No apreciamos que cualquiera de los otros criterios de valoración -inclusive los del párrafo 1º del Nivel 1- sean contrarios a Derecho porque se ajustan a priorizar el mayor interés portuario conforme a lo indicado el en anterior Fundamento Jurídico Cuarto, sin que vulneren el principio de igualdad de trato a los ofertantes.

Por todo lo anterior, procede ya la estimación del recurso en cuanto a la nulidad ( art. 62.1.a LRJyPAC en relación al art. 14 CE ) del párrafo 2º del Nivel 1 de los criterios para la valoración de las ofertas presentadas dentro del trámite de competencia de proyectos iniciado por la APB a solicitud del Club Náutico de Ibiza para el otorgamiento de una concesión de instalación náutica en el Puerto de Ibiza.



SEXTO. La supuesta actuación de la Autoridad Portuaria de Baleares, en desviación de poder.

La recurrente que pretende la anulación de todos los criterios invoca que toda la conducta de la APB en este procedimiento está manifiestamente impregnada de desviación de poder, viciando todas sus resoluciones de ilegalidad.

Señala en su demanda: 'a) La existencia de informes jurídicos (Jefa de la Abogacía del Estado en Balears) y técnicos (Director de la APB), emitidos a instancia del Vicepresidente de uno de los competidores (la actora) que rechazaban la necesidad de especificar y publicar los criterios y baremo de valoración del procedimiento concurrencial.

Informes que fueron evacuados antes de que se hubiera cerrado el plazo de recepción de ofertas alternativas, bajo la justificación de que 'resultaban innecesarios por estar perfectamente previstos en el TRLPEMM'.

b) La publicación a posteriori de los criterios de valoración, cuando ya se sabía que existían dos ofertas adicionales, de una empresa náutico-deportiva balear y un Club deportivo, sin ánimo de lucro, domiciliado en Madrid.

c) Que dichos criterios fijados después de que se hubiera cerrado el plazo de presentación de ofertas, otorgaba una valoración desmesurada al 'arraigo social y territorial' de las empresas que se hubieran presentado, con el claro propósito de favorecer al CNI.

d) Que todas las instituciones políticas (Parlamento de Balears, Consell insular, Ayuntamiento, etc.) efectuaron declaraciones y adoptaron acuerdos político-administrativos en favor del CNI, con el único fin de presionar a favor del CNI en la adjudicación de la concesión.

e) Que el propio actual Presidente de la APB llegó a señalar en la prensa que el CNI es más que un Club (al parecer, igual que el Club de fútbol Barcelona) y que por ello debe ser respetado en el 'concurso'.

f) Que en la elaboración de los 'criterios de valoración', que son eminentemente técnicos no ha intervenido ni informado ninguno de los avezados técnicos de la APB, lo que significa que o se han negado a avalar con su firma el presente despropósito o que se les ha ocultado este expediente con el fin de que no pudieran elaborara informe negativo alguno.

g) Más claro aún: esta parte entiende y considera que la omisión de dichos informes no es casual, sino producto de la negativa de los funcionarios y técnicos de la APB a 'justificar o motivar' la idoneidad y conveniencia de la aprobación de estos criterios. La inexistencia de dichos informes se comprueba cotejando el expediente administrativo: no hay informe técnico sino sólo informe de la Abogacía del Estado que, casualmente, se le olvida lo que había dicho tres meses antes.' Pues bien, una vez dicho que no es conforme a derecho el Anuncio de apertura de procedimiento de concurrencia de proyectos sin indicar cuál es el mayor interés portuario al que se han de sujetar las ofertas (si bien no es el acto aquí impugnado), como tampoco lo es introducir el criterio del arraigo que sólo uno de los proyectos puede cumplir, no apreciamos que la actuación de la APB lo sea en 'desviación de poder' y que con ello vicie de nulidad el resto de los criterios.

Ello es así porque para empezar no vemos disconformes a derecho determinadas actuaciones que la recurrente considera manifestaciones de esta desviación de poder (como por ejemplo la publicación de los criterios de valoración tras la presentación de las ofertas, pero antes de la apertura de las mismas). Pero es que además, uno de los vicios que sí advertimos -la falta de identificación del mayor interés portuario en el Anuncio- afecta por igual a todos los proyectos.

Por último, no apreciamos que la introducción del criterio del 'arraigo' pase de lo que es un motivo de nulidad por la razón ya indicada.

Con independencia de peso del criterio 'arraigo', todos los informes que ahora se critican han ido destinados a potenciar la figura de un club náutico o entidad sin ánimo de lucro, como la que mejor puede promover y potenciar las actuaciones de tipo deportivo, de formación náutica, cultural y social que constituyen el mayor interés portuario. Criterio que ya hemos dicho que no es arbitrario, sino que entra dentro de las amplias potestades de la discrecionalidad de la Administración. Así pues, limitamos la declaración de nulidad al repetido párrafo 2° del Nivel 1 de los Criterios.

SÉPTIMO. Costas procesales.

Ante la estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo 2º) Que declaramos disconforme al ordenamiento jurídico el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 3 de febrero de 2016, por el que se fija los criterios para la valoración de las ofertas presentadas dentro del trámite de competencia de proyectos iniciado por la APB a solicitud del Club Náutico de Ibiza, para el otorgamiento de una concesión de instalación náutica en el Puerto de Ibiza, EXCLUSIVAMENTE en cuanto al 2° párrafo del 'Nivel 1' de los mencionados Criterios. Párrafo que declaramos nulo.

3°) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Femando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.