Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1320/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 525/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Dº.
Baltasar , Dº. Bernardo , Dª. Ariadna , Dº. Celestino , Dº. Clemente , Dº. David , Dº. Domingo , Dº.
Eliseo , Dº. Erasmo , Dº. Evelio y Dº. Federico , todos ellos representados por el Procurador D º. Ismael
Belhadj-Ben Gómez y asistidos por el Abogado Dº. Ángel Navarrete Cordero , contra el auto de fecha 23 de
marzo de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento
Abreviado núm. 395/2017; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por la entidad TRANSPORTES
URBANOS DE SEVILLA, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL (TUSSAM), representada la Procuradora Dª.
Eva Mª Mora Rodríguez y defendida por el Letrado Dº. José Ruymán Torcelly García.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cinco de Sevilla se dictó el auto indicado en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Se declara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, por carecer de jurisdicción este Juzgado para su conocimiento. Declarando que la competencia corresponde a los órganos del orden jurisdiccional SOCIAL. Sin costas.

Adviértase a la parte recurrente que si se personare ante el orden jurisdiccional competente en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Baltasar , Dº. Bernardo , Dª. Ariadna , Dº.

Celestino , Dº. Clemente , Dº. David , Dº. Domingo , Dº. Eliseo , Dº. Erasmo , Dº. Evelio y Dº.

Federico , y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 26 de noviembre de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo deducido Dº. Baltasar , Dº. Bernardo , Dª. Ariadna , Dº. Celestino , Dº.

Clemente , Dº. David , Dº. Domingo , Dº. Eliseo , Dº. Erasmo , Dº. Evelio y Dº. Federico , recurso contencioso-administrativo frente al CONCURSO OPOSICIÓN DE AYUDANTES DEL TALLER REALIZADO POR TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL (TUSSAM) ... Y EXPRESAMENTE CONTRA LA FALTA DE RESOLUCIÓN A LAS NUMEROSAS IMPUGNACIONES PLANTEADAS SOBRE LA PRUEBA DE ADECUACIÓN DEL CANDIDATO AL PUESTO , el auto apelado incorpora dos pronunciamientos: I. Inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción al amparo de lo establecido en el artículo 51.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA).

El procedimiento selectivo impugnado no se sujeta al Derecho Administrativo, pues fue convocado por una sociedad mercantil que no ejercita potestades públicas.

II. Corresponder el conocimiento del asunto a los órganos de la Jurisdicción Social, cuya competencia se extiende a las fases previas a la contratación laboral.



SEGUNDO.- Los apelantes reiteran en esta alzada que el asunto debe atribuirse a este Orden Jurisdiccional y no a la Jurisdicción Social, por cuanto: * Impugnan, no una contratación de trabajadores, sino la creación de dos bolsas que no garantiza a las personas que se incluyan en las mismas que vayan a formar parte de la plantilla de TUSSAM.

* La entidad demandada, pese a su forma mercantil, forma parte del sector público institucional local, prestando en régimen de monopolio servicios públicos locales, de modo que pertenece íntegramente a la Administración Pública.



TERCERO.- Se discute si TUSSAM puede catalogarse como Administración Pública y si el concreto actuar relacionado con la constitución de dos Bolsas para la provisión de plazas de Ayudante de taller, en las especialidades de Mecánica, Electricidad, Carrocería y Pintura, se sujeta o no al Derecho Administrativo.

Es cierto que TUSSAM se incluye en el 'sector público institucional' , art. 2.2.b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que en ella participa el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, y que presta un servicio público a través del sistema de 'gestión directa' , art. 1 de sus Estatutos en relación con el art. 67.3 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Pero lo anterior no convierte a TUSSAM en Administración Pública, que reviste forma jurídica de sociedad mercantil y se rige por el ordenamiento privado, art. 85.1 Ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ), sin que advirtamos que en el desarrollo del procedimiento selectivo convocado fuesen ejercitadas potestades administrativas.

En consecuencia, mal cabe atribuir aquí carácter de Administración Pública a TUSSAM.

Declara el art. 1.1 LJCA que los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocen las pretensiones de las Administraciones públicas sujetas al Derecho Administrativo.

No obstante, cuando la revisión recae sobre actos de las Administraciones públicas en materia laboral, sindical y de seguridad social sujetos a Derecho Administrativo, su impugnación se confía a la Jurisdicción Social, letras n) y s) del art. 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Conviene precisar pues en cada caso cuál es la materia objeto de revisión.

Los apelantes impugnan la prueba de adecuación del candidato al puesto, situando el foco de su reclamación en el inadecuado desarrollo del procedimiento selectivo, o sea previamente a la constitución del vinculo laboral.

Y prima facie, las incidencias previas, donde predomina el carácter público en la actuación de la Administración, deberían plantearse ante el Orden Contencioso-Administrativo.

No obstante, siendo TUSSAM una sociedad mercantil municipal, los litigios derivados de esas fases previas deben ser conocidos por el Orden Social. Transcribimos en parte la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, recurso nº 150/2006 , que aún referida a sociedades estatales es perfectamente trasladable al caso de autos: '(...) El recurso de casación interpuesto por la Entidad demandada -oportunamente impugnado por el Sindicato actor- articula tres distintos motivos de casación. El primero, amparado en el art. 205.a) de la LPL , denuncia'abuso en el ejercicio de la jurisdicción'e insiste en la incompetencia del orden social para resolver la pretensión ejercitada en la demanda, sobre la base de que FEVE es una entidad pública empresarial, no una sociedad mercantil estatal, y que, por ello, resulta competente el orden contencioso administrativo de la jurisdicción para resolver la pretensión....

Sin embargo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe y el Sindicato actor en su escrito de impugnación, el recurso entero ha de ser desestimado porque, en primer lugar, y con relación a la denuncia contenida en el primero de sus motivos, l a competencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en las sociedades estatales, sean sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público o sean Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica que por ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, aunque hayan de ajustarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, están sujetas al régimen laboral común y la jurisdicción social resulta competente , máxime si, como sucede en el presente caso, la normativa directamente aplicable es un convenio colectivo.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 8 de marzo de 1.996 (R. 1731/95 ), 17 de julio de 1996 (R. 3287/95 ), 11 de abril de 2006 (R. 130/02 ), 25 de julio de 2006 (R. 2969/05 ), 29 de septiembre de 2006 (R. 1778/05 ) y 7 de febrero de 2007 (R. 309/05 ), que examinaron supuestos en lo esencial iguales al presente (la impugnación de los procedimientos de cobertura de puestos de trabajo en AENA y en diversas Televisiones públicas de ámbito autonómico). El motivo debe rechazarse con sólo reiterar dicha doctrina, que puede sintetizarse así: 1) Tanto la jurisprudencia de la Sala de conflictos como la de esta Sala se han inclinado en principio por asignar al orden contencioso-administrativo la competencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en organismos públicos; la razón de ello es que, como dice nuestra sentencia de 17 de julio de 1996 , en estos supuestos la regulación administrativa 'es siempre prevalente, porque la actuación de la Administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo en los términos fijados en la Ley, y a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y selección'; el precepto legal en que se basa esta doctrina es el art. 19 de la Ley 30/1984 ('Las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, así como el de publicidad'.

2) Sin embargo, en consonancia con la propia doctrina jurisprudencial referida, esta regla general, 'que ha de aplicarse cuando se trate de Administraciones Públicas sometidas a la regulación básica que para esta materia contiene la Ley 30/1984 ', tiene una excepción, que es la de las empresas 'con participación mayoritaria del capital público y las entidades de derecho público que por ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado'.

3) A este grupo, donde es de aplicación la excepción y no la regla general, pertenecen las que el art. 6 de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto legislativo 1091/1988) ha llamado 'sociedades estatales', y las que, con fórmula equivalente, el art. 53 de la Ley de Organización de la Administración General del Estado (Ley 6/1997) denomina 'entidades públicas empresariales',encargadas de 'la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación'. Tales entidades públicas empresariales se rigen, de acuerdo con el propio art. 53 de la Ley 6/1997 en su apartado dos, 'por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley , en sus estatutos y en la legislación presupuestaria'.

En definitiva, no siendo la convocatoria impugnada fruto de potestades administrativas ejercidas por un poder público sino acto empresarial sometido al Derecho privado y revisable ante el Orden Social de la jurisdicción, arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la LRJS , cumple desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad al art. 139.2 de la LJCA procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dº. Baltasar , Dº. Bernardo , Dª. Ariadna , Dº.

Celestino , Dº. Clemente , Dº. David , Dº. Domingo , Dº. Eliseo , Dº. Erasmo , Dº. Evelio y Dº.

Federico , representados por el Procurador Dº. Ismael Belhadj-Ben Gómez , contra el auto de fecha 23 de marzo de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 395/2017, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.