Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 132/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4491/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00132/2017

Recurso de Apelación nº 4491-2016

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 16 de marzo de 2017.

En el recurso de apelación que con el nº 4491 de 2016, pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª. Alicia Lodos Pazos, en nombre y representación de D. Dimas , asistido del Letrado D. Víctor Manuel González Adán; contra la sentencia nº 155/2016, de 22 de julio de 2016 , dictada en autos de PO 54/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense se dictó con fecha 22 de julio de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 54/2015, con la siguiente parte dispositiva:'1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dimas contra la resolución de 16 de enero de 2015 de la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la anterior resolución de 25 de febrero de 2014 que ordenó la demolición de dos edificaciones, una destinada a pajar y otra a vivienda, así como la estructura que las comunica, construidas sin licencia municipal ni autorización autonómica en suelo rústico en el lugar de DIRECCION000 , en la parcela catastral NUM000 , en el término municipal de Punxín (expediente OUR/15/2013).

2º.- Condenar al recurrente al pago de las costas del litigio con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Dimas se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se impongan las costas a la Administración.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Dimas (Procuradora Dª. Alicia Lodos Pazos) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (letrados de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2017.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-Se sostiene en el recurso de apelación que la licencia le fue denegada por el informe negativo de Patrimonio; se trata de suelo de núcleo rural; y la resolución recurrida declara las obras ilegalizables y ordena la demolición. Se funda el recurso de apelación en dos cuestiones:

1.- Si la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU) es competente para hacer esa declaración.

2.- Si la APLU y la sentencia han respetado la posibilidad de legalización.

TERCERO.-Con respecto a la primera cuestión, se basa la parte apelante en el artículo 214 de la LOUGA, así como en su artículo 13.1; en los artículos 58 y 67 del Decreto 28/1999 ; y en los artículos 8, 10 y 13 de las Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento.

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (vigente hasta el 19 de Marzo de 2016), dispone en su artículo 214 , sobre la protección de la legalidad en el suelo rústico, que'1. Corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde o alcaldesa.

2. El alcalde o alcaldesa, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo';en la redacción dada en 2010. Y en el artículo 13, sobre el suelo de núcleo rural, que'1. Constituyen el suelo de núcleo rural las áreas del territorio que sirven de soporte a un asentamiento tradicional de población singularizado, identificable y diferenciado administrativamente en los censos y padrones oficiales, que el plan general defina y delimite como tales teniendo en cuenta, al menos, su inclusión como tal o en la de su área de influencia en planes anteriores, el número de edificaciones, la densidad de viviendas, su grado de consolidación por la edificación y, en su caso, la tipología histórico-tradicional de su entramado y de las edificaciones existentes en el mismo...'.

En el Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia (vigente hasta el 09 de Diciembre de 2016), en su artículo 58 , que'1. Los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 10 de este reglamento que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento vigente como zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos o suelo rústico con especial protección, quedarán sujetos al régimen previsto en el capítulo I del título III y en la sección primera de este capítulo.

2. En el supuesto de que los actos y usos aludidos en el punto anterior hubiesen sido ejecutados, el régimen aplicable será el previsto en la sección segunda de este capítulo, con la particularidad de la inaplicación del plazo que establece el artículo 56.1 de este reglamento.

3. En los procedimientos de reposición de la legalidad a que se refieren los apartados anteriores se solicitará informe preceptivo del ayuntamiento correspondiente, que deberá emitirse en el plazo máximo de 15 días'.

Y en el artículo 67, que'Las licencias u órdenes de ejecución que se otorgasen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos o suelo rústico con especial protección previstos en el planeamiento serán nulas de pleno derecho. En estos casos, el conselleiro de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda requerirá al alcalde para que proceda según lo dispuesto en las secciones primera y segunda de este capítulo, sin la limitación de plazo establecida en el artículo 56.1 de este reglamento'.

Lo que refiere la parte apelante es que hay un núcleo rural, si bien admite que no está reconocido por el PGOM, puesto que tampoco hay plan general, y que le otorgaron licencia para reparar el tejado del galpón. Pero que en la zona hay construcciones y que cuenta con todos los servicios; que realizó obras en la vivienda en 2001, no acabadas; el concello no actuó y dio traslado a la APLU; y que en base a los artículos 8, 10 y 13 antes citados, considera que es un núcleo rural reconocido en las NNSS. Se remite también a la Disposición adicional segunda, sobre el régimen del suelo en los municipios sin planeamiento, conforme a la cual '1. En los municipios sin planeamiento general únicamente podrá edificarse en los terrenos que merezcan la condición de suelo urbano consolidado por reunir los requisitos establecidos en el artículo 12º.a) de la presente ley y se garantice previamente la realización de las obras necesarias para cumplir la condición de solar.

2. Para edificar en los núcleos rurales existentes en los municipios sin planeamiento será necesaria la previa aprobación del expediente de delimitación de suelo de núcleo rural, en el que se acreditará el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 13º de la presente ley...

3. En el resto de los terrenos se aplicará el régimen del suelo rústico establecido en la presente ley'.

Reconoce que para edificar necesita un expediente de delimitación, pero entiende que a efectos de competencia, es un núcleo rural con todos los requisitos y la competencia es del alcalde. Argumento que no es aceptable porque, en primer lugar, no hay delimitación del núcleo en el plan, ni se ha producido una modificación justificando el cumplimiento de los requisitos del artículo 13, y no se pueden tener en cuenta previsiones futuras, que aún no existen y por consecuencia no hay constancia de cuál será su redacción final, por lo que se aplica la normativa en vigor. Las competencias de la APLU derivan de lo dispuesto en el artículo 214.2 de la LOUGA, más arriba transcrito, que es lo que motiva que incoe y resuelva el procedimiento de reposición de la legalidad. Además, entre las funciones de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, se encuentran, tal y como dispone el artículo 3 del Decreto 213/2007, de 31 de octubre , por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística,'f) Las competencias que los artículos 213 , 214 , 215 y 222.1º de la Ley 9/2002 , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia asignan a la comunidad autónoma para restaurar la legalidad urbanística y para imponer sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros';función que se encomienda a su director en el artículo 18, conforme al cual le corresponde el ejercicio de las competencias atribuidas a la Agencia en el artículo 3 de los presentes estatutos, excepto la atribuida al consejo ejecutivo en la letra k) del artículo 15. Finalmente, en el artículo 226 de la LOUGA se señala que'4. Corresponden en todo caso a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística las siguientes competencias:

.........

f) Las demás competencias que en materia de disciplina urbanística le sean atribuidas por sus estatutos. En todo caso, se atribuyen a la agencia, una vez constituida, las competencias inicialmente asignadas a los órganos autonómicos para restaurar la legalidad urbanística (artículos 213, 214 y 215) y para imponer las sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros (artículo 222.1)...'.Por consecuencia procede la desestimación del argumento.

CUARTO.-Y con respecto al segundo motivo, se basa la parte apelante en la infracción en la sentencia recurrida de los artículos 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre , 21.1.a ) y b) del Real Decreto 2159/1978 y artículo 11 de la LOUGA, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El artículo 11 de la LOUGA dispone que'1. Los planes generales clasificarán como suelo urbano, incluyéndolos en la delimitación que a tal efecto establezcan, los terrenos que estén integrados en la malla urbana existente siempre que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que cuenten con acceso rodado público y con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes públicas con características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el plan.

A estos efectos, los servicios construidos para la conexión de un sector de suelo urbanizable, las carreteras y las vías de la concentración parcelaria no servirán de soporte para la clasificación como urbanos de los terrenos adyacentes, salvo cuando estén integrados en la malla urbana.

b) Que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en al apartado anterior, estén comprendidos en áreas ocupadas por la edificación, al menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan general establezca.

2. A los efectos de la presente ley, se consideran incluidos en la malla urbana los terrenos que dispongan de una urbanización básica constituida por unas vías de acceso ycomunicación y unas redes de servicios de las que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén desligados del urdido urbanístico ya existente'.En la redacción dada en 2010.

Y el Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, de adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana, dispone en su artículo 2 que'1. Los terrenos clasificados como suelo urbano o reserva urbana en Planes generales o normas subsidiarias de planeamiento aún no adaptados se consideran suelo urbano siempre que se encuentren en alguno de estos supuestos:

a) Terrenos que estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

b) Terrenos que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación sólida, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el Plan general o la norma subsidiaria para ellos prevea..'.

El Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en su artículo 21 , que'Para que el Plan General clasifique terrenos como urbanos, incluyéndolos en la delimitación que a tal efecto establezca, será preciso que reúnan algunos de los siguientes requisitos:

a) Que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

b) Que los terrenos, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga). El Plan deberá señalar las operaciones de reforma interior o acciones concretas de urbanización precisas para conseguir los niveles de dotación necesarios de los servicios mínimos señalados en el apartado a) de este artículo'.Ello sobre su posibilidad de legalización y adaptación a la normativa vigente. Lo que se plantea es si se ha vulnerado la posibilidad de legalización, y se remite al informe del perito judicial, que admite la posibilidad de legalización. Se refiere a la existencia de la malla urbana y de servicios, a que son edificaciones en el suelo de núcleo rural de DIRECCION000 (Punxín), en la malla urbana, que se construyen sobre otras edificaciones existentes con anterioridad, tienen acceso rodado, todos los servicios, el volumen máximo de las construcciones no excede de las edificaciones del entorno, respeta la tipología del mismo, hay consolidación del suelo urbano de núcleo rural, se adapta a las NNSS, y los motivos de incompatibilidad con el nuevo planeamiento son pequeños y fácilmente subsanables -acabados y buhardillas-. Es un suelo en núcleo rural consolidado. El perito señala que puede obtener la autorización de Patrimonio y admite la posibilidad de legalización, puesto que de los artículos 42 y 44 de la LOUGA solo incumple la ocupación, tipología por la buhardilla, cerramientos exteriores sin rematar y los retranqueos a linderos, y acude o bien a la normativa futura o a la actual, de forma que concluye considerando que hay que requerirle para que subsane.

Ha de partirse de que son terrenos no incluídos en ninguna delimitación de núcleo, y conforme señala el informe del subinspector urbanístico de 18 de junio de 2013, a menos de 50 metros -a 6 metros de la construcción 1 y a 10 metros de la construcción 2-, de las construcciones denunciadas, hay un hórreo de tipología tradicional con la consideración de bien de interés cultural.

Se aplica el régimen del artículo 32 de la LOUGA conforme al cual'En el suelo rústico se distinguirán las siguientes categorías:

2. Suelo rústico especialmente protegido, constituido por los terrenos que, por sus valores agrícolas, ganaderos, forestales, ambientales, científicos, naturales, paisajísticos y culturales, sujetos a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público o de otra índole, deban estar sometidos a algún régimen especial de protección, de acuerdo con lo dispuesto en este apartado.

Dentro de este tipo de suelo rústico especialmente protegido se distinguirán las siguientes categorías:

.......

h) Suelo rústico especialmente protegido para zonas con interés patrimonial, artístico o histórico, que estén contempladas en el planeamiento o en la legislación sectorial que les sea de aplicación..'.

Es un uso prohibido en suelo rústico, la vivienda, palleira y el paso cubierto, conforme a los artículos 33 y 38 de la misma ley. Se trata de obras sin licencia ni autorización autonómica en suelo rústico de especial protección cultural por su cercanía a varios hórreos centenarios, siendo de aplicación el régimen del suelo rústico. Es cierto que del informe pericial resultan tres posibilidades de legalización, que no son de aplicación porque falta aprobar el proyecto de delimitación del núcleo rural, para la primera; porque falta el nuevo plan general, para la segunda; y porque son obras que exceden de obras en fuera de ordenación dado que no es rehabilitación sino que prácticamente se demolió todo con nuevos forjados y estructuras, incremento de volumen, modificación de tipología edificatoria y se admite que habría que tirar la última planta, en relación con la tercera de las soluciones, las obras no han sido de mera rehabilitación sino de nueva construcción e incluso el paso cubierto es de nueva construcción. Hay varios hórreos centenarios y necesita la autorización de la Consellería de Cultura. A ello ha de añadirse que no ha presentado proyecto de legalización y si se pudiese aplicar la Ley 1/1997, sería irrelevante porque se ha hecho sin licencia, fuera de ordenación y en el entorno del BIC. El municipio de Punxín carece de planeamiento y los terrenos en que se realizan las obras litigiosas no están incluídos en ninguna delimitación de suelo de núcleo rural. Y la solicitud de licencia fue para el arreglo del tejado del galpón, que el técnico municipal informó desfavorablemente porque se precisaba del informe de Patrimonio.

El informe pericial judicial reconoce que es un municipio sin planeamiento y que el lugar de DIRECCION000 es un núcleo rural que carece de delimitación, por lo que por aplicación de la DA 2ª de la LOUGA, le es de aplicación el régimen del suelo rústico. Admite que son edificaciones en fuera de ordenación parcial, por razones de ocupación y retranqueos, de forma que solo se permitirían obras de conservación y mejora, así como parciales y circunstanciales de consolidación -ello con relación a la posibilidad 1 de legalización-, cuando lo que se evidencia es que se excede de lo que se puede considerar como obras autorizables. Las posibilidades 2 y 3 no son tampoco admisibles porque se parte de la realización de obras en suelo de núcleo rural previa aprobación de expediente de delimitación de núcleo, que no es el caso; o de obras en suelo de núcleo rural previa aprobación de planeamiento general, que tampoco es el caso.

Por consecuencia el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.-Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), dentro del límite cuantitativo de 700 euros.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decididoDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª. Alicia Lodos Pazos, en nombre y representación de D. Dimas ; contra la sentencia nº 155/2016, de 22 de julio de 2016 , dictada en autos de PO 54/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 700 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.