Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1091/2017 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO: 1.091/2017
SENTENCIA NÚM. 1258 DE 2.020
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a once de junio de de dos mil veinte. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número
1.091/2020 seguido a instancia de D. Casimiro , que comparece representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Rabaneda Haro y asistido de Letrado, siendo parte demandada el Tribunal Económico
Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, en cuya representación y defensa interviene el
Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 3.600 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación administrativa que se detalla en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y anulando dicha actuación administrativa impugnada.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba , al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública ni el trámite de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.



SEXTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de 7 de julio de 2017, dictada en el expediente nº NUM000 , que desestimó la reclamación económico administrativa promovida por el recurrente frente al acuerdo de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación en Granada de la Agencia Tributaria, de 21 de marzo de 2017, confirmado en reposición, que le impuso una sanción de 3.600 euros, reducida provisionalmente a 2.700 euros, como responsable de una infracción del articulo 54 de la Ley 38/92 de Impuestos Especiales.

Dicha infracción tiene su respaldo en el acta-denuncia extendida por Agentes de la Guardia Civil del Puesto de La Calahorra, con fecha 11 de julio de 2016, en la que se hace constar la extracción de tres muestras del deposito de combustible del vehiculo matricula NU-....-FV , con una potencia fiscal de 12,79 CV, y en el análisis de la remitida al Laboratorio de Aduanas (muestra líquida de color rojizo), que confirmó la presencia de los trazadores y colorantes correspondientes al gasóleo bonificado, aunque en concentración inferior a la establecida en la normativa aplicable, concretamente 3,6 kgs. por 1.000.000 de litros y una absorbancia inferior a 0,40.

El recurrente alega, en síntesis, que la conducta sancionada es atípica, en cuanto que la muestra analizada no cumple con los parámetros mínimos exigidos en cuanto a concentración y absorbancia; añadiendo que que se ha infringido el procedimiento sancionador, causando indefensión al recurrente, al dejar de consignar en la denuncia la autentificación de las muestras, el lugar, fecha y suministrador del último aprovisionamiento y la clase y características del carburante, así como el empleo del reactivo químico.



SEGUNDO.- Los defectos formales que se imputan al acta denuncia de la Guardia Civil, de conformidad con el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, sólo determinarían la anulación del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (lo que no ocurre aquí) o haya causado indefensión al interesado, lo que tampoco ha sucedido, ni en sentido formal, ni material, pues dejándose constancia en el acta de que las muestras fueron autentificadas en legal forma (como garantía del proceso de custodia de las mismas), las demás omisiones resultan intrascendentes a los efectos anulatorios pretendidos, ya que dejar de consignar la manifestación del conductor sobre la procedencia del carburante extraído del depósito del vehículo o el color del mismo, en nada alteran la conclusión puesta de manifiesto a través del análisis del Laboratorio, en orden a acreditar el uso de gasóleo bonificado, en la proporción que en el informe se extablece; máxime si tenemos en cuenta que el recurrente, tras conocer dicho resultado no hizo uso de su derecho a proponer un análisis contradictorio, habiéndose limitado a efectuar alegaciones con el claro propósito de enturbiar la actuación de la Guardia Civil, pero sin aportar indicios serios sobre su desviada actuación.



TERCERO.- Como ya se ha dicho, el dictamen emitido por el Laboratorio de Aduanas recoge que se trata de una muestra líquida de color rojizo que contiene el trazador y el colorante del gasóleo tipo B, si bien en concentraciones inferiores a las que establece la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, por la que se modifica la Orden PRE/1724/2002, de 5 de julio, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales; y con esta base, los hechos fueron considerados constitutivos de infracción por la utilización indebida de gasóleo bonificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales .

Algunas Salas de lo Contencioso Administrativo de diferentes TSJ, han venido sosteniendo la procedencia de sancionar en los casos, como el que ahora nos ocupa (presencia de trazador en nivel inferior al previsto en la norma aplicable), por entender, en síntesis, que, para la concurrencia del tipo no se exige que los marcadores y trazadores se encuentren en la proporción o porcentaje reglamentariamente establecidas, sino que se utilice un gasóleo bonificado al que se hayan incorporado dichos marcadores y trazadores. Si se utiliza indebidamente, su presencia, aunque sea en otro porcentaje, sirve de constatación y prueba de dicha utilización, aun cuándo sea parcial, como ocurre cuando se mezcla con otro tipo de combustible, porque se trata de productos que no se encuentran de forma natural en un gasóleo sin bonificar. El que las concentraciones de trazador y colorante sean inferiores a las establecidas en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, por la que se modifica la Orden PRE/1724/2002, de 5 de julio, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, no impide apreciar la utilización indebida de este tipo de combustible y, por tanto, su sanción como hecho tipificado en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales.

Esta Sala, en alguna ocasión, concretamente cuando la concentración es mínima (por ejemplo de 100 gramos por millón de litros), ha anulado la sanción impuesta, argumentando al efecto que si el pronunciamiento sancionador debe descansar en una actividad probatoria de cargo, en el sentido de que de ella pueda deducirse tanto la realidad del hecho infractor como la culpabilidad de la persona a quien le es imputable, - al ser aplicables al ámbito administrativo sancionador los principios inspiradores del orden penal, según reiterada doctrina jurisprudencial sentada, entre otras en sentencias del TC núms. 89/86 y 76/90 - cuando la única prueba de cargo que obra en las actuaciones se contrae a las muestras de carburante tomadas del vehículo, cuyo análisis dio como resultado la presencia del marcador indicado en la OM de 5 de julio de 2002, N-etil-N-[2- (1-isobutoxietoxi)etil]-4-fenilazoanilina para el gasóleo de tipo reducido en la mínima proporción de 0,1 Kg.

por 1.000.000 de litros de gasóleo, y dado que los trazadores y marcadores reglamentarios establecidos en la citada Orden Ministerial PRE/1742/2002, de 5 de julio son de no inferior a seis kg. ni superior a 9 kg. por 1.000.000 de litros, por lo que, como pone de manifiesto el propio informe del laboratorio, siendo la presencia del trazador en concentración muy inferior a la que establece la citada OM, surge una duda muy razonable acerca de si efectivamente se usó indebidamente tal gasóleo o si la presencia de tan reducido porcentaje de aditivo se debió a otras causas como una posible contaminación del carburante en el origen del suministro.

En definitiva, se consideró que la suposición de que ese resto de aditivo conlleva una mezcla de carburantes no puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; razón por la que, ante la ausencia de cualquier otra prueba, resultaba obligado concluir que no se habían probado los hechos constitutivos de la infracción.

En el presente caso, sin embargo, no podemos llegar a la misma conclusión, pues aunque la presencia de los trazadores y colorantes correspondientes al gasóleo extraído del depósito del vehículo, tenga una concentración inferior a la establecida en la normativa aplicable, concretamente de 3,6 kgs. por 1.000.000 de litros y una absorbancia inferior a 0,40, su alto porcentaje indica claramente que no es fruto de una ocasional o fortuita contaminación , sino que es prueba clara y suficiente de la mezcla de carburantes en una elevada proporción, habiendo incurrido el recurrente en la infracción sancionada.



CUARTO.- Por las razones expuestas, el recurso debe ser desestimado, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al haberse desestimado sus pretensiones y no apreciar la Sala la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso planteado; siendo procedente fijar como cuantía máxima correspondiente a honorarios de la Abogacía del Estado la cifra de seiscientos euros, en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la oposición a la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro , contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada de 7 de julio de 2017, dictada en el expediente nº NUM000 , que desestimó la reclamación económico administrativa promovida por el recurrente frente al acuerdo de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación en Granada de la Agencia Tributaria, de 21 de marzo de 2017, confirmado en reposición, que le impuso una sanción de 3.600 euros, reducida provisionalmente a 2.700 euros , como responsable de una infracción del articulo 54 de la Ley 38/92 de Impuestos Especiales; y, en consecuencia, se confirman los actos impugnados por ser conformes a derecho.

2.- Se impone a la parte recurrente el pago de las costas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024109117, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.