Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1184/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 357/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 357/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1184 /17
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 357/17, interpuesto por la Procuradora
DOÑA CRISTINA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de Eleuterio , asistido por la Letrada
DOÑA JUANA JESUS CEBOLLA GIMENEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 31-1-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 342/16 ,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eleuterio frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución. Sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

Se refiere la sentencia a la resolución de fecha 26 de abril de 2016, por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53.a) de la ley Orgánica 4/2000 , confirmada en reposición.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-12-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Pablo
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada se basa en que 'no existen extremos que justifiquen la posibilidad para el recurrente de obtener una autorización de residencia', cuando el hoy apelante, nacional de Ecuador, tiene domicilio conocido en España y reside en Valencia desde el año 2005, siendo su domicilio actual la CALLE000 número NUM000 - NUM001 - NUM002 , donde reside junto a su pareja, residente legal, constando todo ello en el expediente administrativo, habiendo sido además residente legal en nuestro país si bien le fue denegada la renovación, tiene realizado un curso de integración social de la generalidad valenciana, y un curso de energía renovables del instituto politécnico, habiendo estado de alta y cotizando la seguridad social por haber estado trabajando.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, se refiere a la STJUE de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) en cuya virtud la normativa española que prevé la expulsión como alternativa a la multa en determinados casos ' queda desplazada, eliminando dicha posibilidad de sanción pecuniaria y quedando únicamente dos consecuencias posibles: A) La expulsión del extranjero en el que no concurren circunstancias que, con arreglo a la normativa española, le permitan intentar obtener una autorización de residencia por la razón que sea (Arraigo, estudios, familiar de ciudadano comunitario, etc).

B) La atipicidad de la conducta del extranjero en que sí concurran las citadas circunstancias, el cual podrá por lo tanto intentar regularizar su situación a través de la oportuna solicitud .' En el presente caso, afirma la sentencia apelada que las alegaciones del demandante permitirían su regularización al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 del RD 511/2014 , si bien ' Examinada la prueba practicada a la vista de los citados preceptos, se constata la aportación del documento de residencia de la supuesta pareja y el empadronamiento común, pero no existe justificación alguna de que se trate de una relación afectiva ni tampoco y singularmente de su fecha de inicio. En atención a ello, procede desestimar el recurso formulado al no resultar del expediente extremos que justifiquen la posibilidad para el demandante de obtener una autorización de residencia .'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros ( art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.



TERCERO.- En el presente caso y ateniéndonos a la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1- 1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

En este caso, se invoca la relación de pareja con doña Estrella , residente legal en España con la que convive si bien consta en el certificado de empadronamiento la convivencia con otras dos personas y no existe dato alguno relativo a una relación de pareja que afirma.

Tampoco el arraigo laboral o social podemos estimarlo acreditado del mero hecho de la aportación de un documento acreditativo de haber estado de alta en la Seguridad Social y la realización de algún curso.

La sentencia de instancia, valorando los documentos aportados, y la ausencia de prueba al respecto, concluye que el recurrente carece arraigo, así la Sala, al igual que el Juzgado de Instancia entiende que las alegaciones del apelante en nada desvirtúan tales conclusiones, no habiéndose infringido, por tanto, el principio de proporcionalidad, y con ello debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pudiendo ser la imposición de las costas a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima por lo que procede su expresa imposición a la recurrente hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CRISTINA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de Eleuterio , asistido por la Letrada DOÑA JUANA JESUS CEBOLLA GIMENEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 31-1-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 342/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.