Sentencia Contencioso-Administrativo 268/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos nº 1, Rec. 55/2021 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Sobre el magistrado que dicta esta resolución

La presente sentencia se dicta por el magistrado titular del juzgado de lo contencioso número tres de los de Valladolid en régimen de sustitución legal de conformidad con el nombramiento realizado por la Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de 1 de agosto de 2022 habida cuenta de la situación de vacancia de la plaza previsiblemente de larga duración. Conforme con ello se respeta el derecho al Juez legal, o Juez ordinario predeterminado por la ley de los artículos 24 y 117 de la Constitución Española dado que no se trata de un juez ad hoc, excepcional o especial creado para uno o varios casos concretos sino que se trata de un juez nombrado con base en una norma dotada de generalidad, dictada con anterioridad al hecho motivador del proceso con reserva de ley en la materia ( sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, de 10 de junio de 1987 que trata específicamente de este supuesto y, más en general, sentencias 38/1991, 193/1996 o 210/2009, de 26 de noviembre y del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de julio de 2012). Asimismo, conforme con la jurisprudencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en los procesos ordinarios el juez que dicta sentencia no tiene que coincidir con la que dirige la vista, sin perjuicio de que en el presente la prueba más relevante es la documental y de que este juzgador ha dispuesto y utilizado los métodos de reproducción audiovisual para poder visualizar la prueba celebrada (Vid. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, sentencia de 8 octubre de 2008, recurso 126/2008, Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2021, sentencia 341/2021 o del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de diciembre de 2003 entre otras).

SEGUNDO. - Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes.

En este procedimiento se impugna la resolución de la alcaldía del ayuntamiento de San Zadornil, de 2 de junio de 2021 por la que se desestima la petición de los ahora demandantes de fecha 10 de octubre de 2020 para el ejercicio de acciones de recuperación de un camino como bien de dominio público. La justificación de esta decisión, según se deduce de la propia motivación de la misma, se basa en la falta de pruebas de la titularidad publica del terreno con base en el inventario de bienes, de la documentación recabada en el Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria. Asimismo descarta que las pruebas aportadas por las partes permitan alcanzar la conclusión que pretende la actora, dado que los linderos Este y Oeste de su escritura de propiedad no aclaran si el camino es público y porque la supuesta discordancia en la superficie catastral y registral, de 200 metros cuadrados es incompatible con la superficie del camino y no demuestran la usurpación dado que puede aparecer por cualquiera de los otros dos vientos. Asimismo de las escrituras de la parte interesada se deduciría que la misma raya con linderos y no con un camino.

La parte actora se muestra disconforme con esa resolución por considerarla contraria a derecho y a sus legítimos intereses. Encabeza su demanda con una serie de manifestaciones que se refieren a una supuesta mala fe de los codemandados y, tras ello, alegan, efectivamente, el contenido de su escritura de propiedad así como una serie de vicisitudes relativas a la discordancia entre la superficie que constaba en el registro de la propiedad y la escritura con la superficie del catastro, motivo por el que se redujo dicha superficie. Esa superficie, afirma la actora, fue ocupada por la codemandada, procediéndose a la correspondiente alteración catastral, cerrando y ocupando dicha superficie, motivo por el cual se solicitó una modificación del catastro y que el ayuntamiento recobrara el bien. Añade que de las antiguas fotografías se puede ver que ese terreno era un camino, y, seguidamente, afirma, que si los vecinos podían pasar y pasaban, es que era un camino.

La demandada, por su parte, solicita se declare la inadmisión del recurso por desviación procesal al introducir cuestiones nuevas no planteadas en vía administrativa, solicitando ex novo la anulación de la licencia de cerramiento y tramitar el oportuno expediente de modificación catastral. Además solicita que se declare la propiedad de los demandantes respecto de los 51 metros cuadrados sobrantes de los 151 del camino. Recuerda la demandada que ningún vecino se ha mostrado quejoso por la pérdida del supuesto camino, que al mismo no se accede desde ningún otro camino y que, en suma, no se cumplen los requisitos para incoar el procedimiento de recuperación, porque las escrituras de las partes se contradicen, porque ni el inventario, ni el registro de la propiedad lo recogen como tal, y tampoco el ayuntamiento se ha encargado de conservar el supuesto camino y la usurpación no es clara e inequívoca. La codemandada niega que en ese lugar haya existido nunca un camino público y, asimismo, alega la existencia de causas de inadmisibilidad o pretensiones que no son de ser aceptadas, reclama, como la codemandada, que la actora debió ejercitar la acción vecinal por subrogación y, en suma, se muestra en absoluto desacuerdo con la actora y reclama la desestimación de la misma también en el fondo del asunto.

TERCERO. - Sobre la existencia de causas de inadmisibilidad: estimación parcial del motivo de oposición.

Efectivamente, no puede caber duda de que la actora incluye en su demanda todas las pretensiones que estima le son favorables sin tener en cuenta el objeto del procedimiento instado y de la resolución impugnada, sin tener en cuenta sus pretensiones en vía administrativa y sin tener en cuenta el ámbito jurisdiccional al que se dirige. Como puede verse al folio 7 del expediente administrativo el demandante solicita que se ejerciten las acciones necesarias para recobrar en el inventario y catastro la tenencia de los caminos públicos y recuperar los caminos públicos y los 51 metros cuadrados de su propiedad, restableciendo el uso y dominio público de esos caminos. En su demanda, la actora solicita la anulación de la resolución y pretensiones análogas a las evacuadas en vía administrativa, pero añadiendo la anulación de la licencia de obras. La eliminación del vallado puede entenderse incluido en la pretensión de recuperación del uso público. De conformidad con ello, la única pretensión que puede entenderse incluida en desviación procesal sería la solicitud de anulación de la licencia y devolución del camino a su estado anterior en tanto que ni se pretende en vía administrativa ni se puede entender incluida en las pretensiones formuladas en vía administrativa, entendidas las pretensiones de manera favorable al artículo 24 Constitución Española. Sin perjuicio de ello, es cierto que algunas de las pretensiones evacuadas, o que se pueden tener como evacuadas en vía administrativa y judicial, no resultan congruentes con el procedimiento que se insta e incluso con las competencias municipales y de este juzgado, que, en suma, es que por el ayuntamiento se acuerde la plena recuperación de lo que estima es un camino usurpado. Y esa pretensión es la relativa a que se recupere/declare que los actores son titulares o propietarios de una franja de 51 metros cuadrados porque sólo la jurisdicción civil puede determinar la propiedad de un bien ( sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015) y la contenciosa solo determinarla a los meros efectos prejudiciales. El ayuntamiento, por su parte, es totalmente ajeno a esta cuestión, y aunque tiene facultades de autotutela para recuperar su propiedad, en absoluto puede privar a un particular de un bien y devolvérselo a otro.

CUARTO. - Sobre la existencia de un camino público que hubiera de ser recuperado por la demandada. Normativa y jurisprudencia de aplicación. Examen del caso concreto. Desestimación de la demanda.

Tal y como recuerda la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, de 22 de julio de 2022, la normativa y jurisprudencia relevante al efecto puede ser resumida de la siguiente forma:

"Ahora bien, para resolver de una forma adecuada dicha pretensión es preciso recordar lo que al respecto señala la legislación vigente y aplicable, y la interpretación que de la misma ha realizado esta Sala y la Jurisprudencia. Así, el 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, prevé que:

"Las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas:

a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales.

b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de los montes.".

El art. 70 del vigente Reglamento de Bienes de las entidades locales, aprobado por R.D. 1372/1985, de 13 de junio, precisa algo más dicha previsión al señalar que:

"1. Las Corporaciones locales podrán recobrar por si la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo.

2. Cuando se tratare de bienes patrimoniales, el plazo para recobrarlos será de un año, a contar del día siguiente de la fecha en que se hubiera producido la usurpación, y transcurrido ese tiempo procederá la acción correspondiente ante los Tribunales ordinarios.".

Y respecto del procedimiento a seguir para dicha recuperación el art. 71 señala lo siguiente:

"1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el art. 46.

2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañaran los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes.

3. Este privilegio habilito a las Corporaciones locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridadjudicial...".

Y el art. 46 del mismo reglamento prevé como formas para iniciar dicho procedimiento tanto la vía "de oficio" como la denuncia de particulares.

Por lo que respecta a la interpretación que de dichos preceptos realiza la Jurisprudencia, también se ha pronunciado con reiteración esta Sala en numerosas sentencias, siendo un ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala nº 108/2016, 14.10.2016 dictada en el recurso de apelación núm. 111/2016, y también la sentencia de 17 de diciembre 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 140/2017. En esta última sentencia se recordaba la siguiente Jurisprudencia establecida en relación con los requisitos de fondo que deben concurrir para poder ejercitar la citada facultad de recuperación de oficio, y que es del siguiente tenor:

"Y sobre estos últimos preceptos el Tribunal Supremo ha venido poniendo de manifiesto la siguiente Jurisprudencia: así la STS de 23.3.99 (rec. 6771/1991, ponente Cid Fontán, Fernando) señala que

"...Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el ejercicio de esta potestad recuperatoria de los bienes demaniales está sujeto a dos requisitos fundamentales: 1) Demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad, y 2) El uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria ( SS. TS. 2 de Junio y 17 de Julio de 1987 , 2 de Junio y 30 de Diciembre de 1986 ; 2 de Febrero de 1982 , 3 de Octubre de 1981 )". Del mismo tenor es la STS de 19.6.98 (rec. 9660/1990, ponente Cid Fontán, Fernando).

En esta misma línea de interpretación insiste la STS de 14.5.2002 (rec. 5886/1995, ponente Soto Vázquez, Rodolfo) cuando nos recuerda las condiciones exigidas para ejercer esa facultad recuperatoria por parte de la Administración Local:

" La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público (en este mismo extremo insiste la STS de 14.10.98, rec. 9300/1992).

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a "lo que tuvieran por conveniente", pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamiento general de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad.

La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados...".

Aún más preciso es el T.S. en su sentencia de fecha 3.3.2004 (rec. 6751/2001, ponente D. Rafael Fernández Montalvo) cuando señala:

" En efecto, conforme el art. 82.a) LRBRL y 44 y 70 RBEL las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Y para el ejercicio legítimo de tal prerrogativa, que se traduce, es verdad, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público ( art. 339.1º Código Civil ).

Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien, resulta aplicable la jurisprudencia, a la que parece aludir la sentencia de instancia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes ( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso- administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos; y ello, naturalmente, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarles ante la Jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad [ arts. 2.a ) y 4 LJCA ]."".

Y si relevante es la Jurisprudencia que reseña los requisitos exigidos para poder ejercitar la citada prerrogativa de recuperación de oficio, no lo es menos la Jurisprudencia que se pronuncia sobre la competencia de la Jurisdicción contencioso- administrativa al examinar los actos administrativos que ejercitan esa facultad recuperatoria.

A este respecto nos recuerda el T.S. en su sentencia de 14.10.98 (rec. 9300/1992, ponente Soto Vázquez Rodolfo) que:

"Es doctrina reiterada de la Sala (sentencias, entre otras, de 23 de enero de 1.990 , 15 de octubre de 1.997 y 1 de abril de 1.998 ) que la competencia de esta Jurisdicción ha de limitarse a enjuiciar el correcto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82.a) de la Ley 7/85 y los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes aprobado por R.D. de 13 de junio de 1.986, quedando reservada la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción civil, por lo que ni la confirmación ni la revocación del acto impugnado han de prejuzgar estas cuestiones, siquiera para dilucidar tanto el carácter presuntivamente público o privado de tales bienes sea preciso analizar en vía contencioso administrativa los elementos probatorios que "prima facie" pudieran configurarlos como de una u otra clase".

En esta misma línea interpretativa insiste la STS de 9.5.97 (rec. 5354/1991, ponente Fernández Montalvo, Rafael) cuando reseña lo siguiente:

"Corresponde a esta jurisdicción el pleno control de legalidad del referido acto administrativo que acuerda la demolición del cerramiento que, para ajustarse a Derecho, debe encontrar su justificación en el adecuado ejercicio de la potestad administrativa de recuperación de oficio de los bienes demaniales de las Entidades Locales. En efecto, conforme al artículo 82.a) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril y 44 y 70 del Reglamento de Bienes , aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, dichas Entidades gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Ahora bien, tal prerrogativa se traduce en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad. Consecuentemente, no ejercita la Administración, en este caso, municipal una acción reivindicatoria sino que utiliza una potestad enmarcada dentro del régimen exorbitante de los bienes de dominio público para su defensa posesoria y siempre a reserva de la eventual decisión sobre la propiedad, la titularidad y extensión del dominio público en relación con las propiedades colindantes".

Tratando de llevar este cuerpo normativo y jurisprudencial al presente caso, las conclusiones que deben alcanzarse no son muy distintas a las que esta sentencia que se acaba de transcribir alcanzan y es que en este caso no se ha acreditado la naturaleza demanial del bien, es decir, en los términos del artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes y ello por los siguientes motivos:

1.- No existe prueba alguna que permita determinar que el camino que se describe linda con la propiedad de los actores al viento Este y Oeste esté declarado o descrito como un bien de titularidad demanial, dado que el mismo no aparece como calle o camino público en el inventario municipal o catastro.

2.-Tampoco existe prueba de que dicha franja de terreno haya venido siendo usada como calle, camino o espacio público durante los años anteriores a la supuesta usurpación y cerramiento de esa franja de terreno ni tampoco de que el ayuntamiento u otros vecinos hayan denunciado o criticado la pérdida de la posibilidad de pasar por el mismo.

3.- Y finalmente, como también sucede en la sentencia transcrita, al no acreditarse esa posesión y uso público de dicho terreno tampoco existe prueba de que los codemandados hayan usurpado el terreno sino que, por el contrario, han procedido a la edificación del mismo con la correspondiente autorización y licencia municipal, y, desde luego, incluso sino tuviera licencia de cerramiento y no pudiera considerarse incluida en la licencia de obras, como mínimo, sin la existencia de más denuncias o quejas que no sean las de los recurrentes.

Conviene finalizar la resolución recordando que, si bien la actora no tiene la obligación de ejercitar la acción vecinal por subrogación, si parece que el problema que se plantea ante esta jurisdicción es más propia de la jurisdicción civil que la administrativa, dado que la actora se basa, casi en exclusiva, en que su título de propiedad, que no deja de ser un título privado que no da ningún tipo de fe pública sobre los linderos, recoge unos límites donde se menciona un camino y en la suposición de que si la codemandada tiene más superficie de la escriturada es porque debió usurpar precisamente esa franja de terreno. Y ese título es contradictorio con el título de la codemandada y la información catastral y registral, aunque se estime que la primera ha sido modificada indebidamente. En suma, nos encontramos ante un conflicto típicamente civil donde el ayuntamiento, ni tiene que mediar ni mucho menos tiene que resolver el problema que puedan tener las partes privadas.

QUINTO. - Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA/1998 procede imponer las costas a la parte demandante dado que la misma ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: