Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1170/2021 de 06 de marzo del 2024

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida y antecedentes del supuesto

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 4 de diciembre de 2020, de la Ministra de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el actor, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, frente a la de 16 de julio de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio, de publicación del orden definitivo de clasificación y de declaración de la aptitud para el ascenso al empleo de Comandante Auditor, correspondiente al ciclo 2020/2021, por el sistema de clasificación, quedando el interesado en el puesto número cinco de los dieciocho evaluados y declarados aptos.

La resolución de la Ministra de Defensa rechazó la alegación del recurrente sobre la improcedente alteración por la resolución impugnada en alzada, de acuerdo con el informe de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar, del orden resultante de la evaluación realizada por la Junta Permanente de Evaluación, en la que el actor había obtenido una puntuación de 170,50 y el puesto tercero del orden de los evaluados, para lo que se observó el seguimiento escrupuloso del procedimiento establecido así como la utilización correcta de las normas rectoras de los criterios de valoración y puntuación, destacando la competencia de la Junta Superior del Cuerpo para la emisión de su propio informe y la elevación de lo actuado a la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, informe que, según se dice, no ha de coincidir necesariamente con el del órgano de evaluación. Se rechazó asimismo la alegación del recurrente sobre la insuficiente motivación de dicha alteración, que, como se afirma en la resolución recurrida, se sustentó en la consideración del empleo al que habrían de acceder los evaluados y las funciones a realizar, mencionado a tal fin las especiales competencias y capacidades de los dos evaluados antepuestos al recurrente.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras describir las reglas que disciplinan la evaluación para el ascenso al empleo de Comandante Auditor por el sistema de clasificación, el recurrente sustenta su demanda en el exceso cometido por la resolución originariamente impugnada al separarse del resultado alcanzado por la Junta Superior de Evaluación, único órgano, según se afirma, al que se permite la alteración de la evaluación, y que situó a aquel en el puesto NUM000 de los evaluados, en lugar de en el NUM001, como hizo dicha resolución de acuerdo con el informe de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar, haciéndolo además sin respetar las condiciones impuestas al órgano evaluador para variar el resultado de la valoración, es decir, mediante la justificación de dicha decisión atendiendo a los criterios de evaluación normativamente establecidos y con el límite del +/-15% de la diferencia entre la puntuación del primer y el último clasificados. Más concretamente, el actor considera que la única justificación empleada por la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar resultaba absolutamente insuficiente dada su generalidad, extrañando también dicha alteración por la pertenencia de uno de sus miembros a la Junta de Evaluación.

No entiende el actor que el alcance discrecional de las potestades atribuidas a los órganos intervinientes en el procedimiento hayan podido autorizar la introducción de modificación alguna en el resultado alcanzado inicialmente por el órgano evaluador, al no haberse ejercitado tales potestades de manera suficientemente razonada de acuerdo con las normas de valoración establecidas, conduciendo todo ello al desconocimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que deben presidir también el procedimiento de ascenso en la carrera militar, e incurriendo en desviación de poder.

El Sr. Abogado del Estado considera ajustada a derecho la resolución recurrida en cuanto amparada en el ejercicio de la discrecionalidad técnica ostentada por los órganos de evaluación intervinientes en el procedimiento, entre los que, según se dice, se encuentra no solo la Junta de Evaluación sino también el Consejo Superior del Cuerpo, que habría de informar igualmente sobre la evaluación y elevar las actuaciones a la Subsecretaría de Defensa para su propia evaluación y resolución del procedimiento, quedando por tanto autorizada la separación del criterio del Consejo Superior respecto del seguido por la Junta, y ello, además, al haberse empleado a tal fin motivación más que suficiente basada en la excelencia de los oficiales adelantados en la ordenación.

TE RCERO.- Tratamiento jurídico de la evaluación para el ascenso en la carrera militar

La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, prevé la realización de los ascensos a través, entre otros sistemas, del de clasificación, en el que tales ascensos se producen por el orden derivado de un proceso de evaluación [artículo 88.2.b)], imponiendo su utilización, entre otros supuestos, para el ascenso al empleo de comandante [artículo 89.1.c)], como sucede en el caso.

Según la Ley, el modelo se basa en la realización de evaluaciones con el objeto de determinar la aptitud o no aptitud de militar para el ascenso, así como las condiciones de idoneidad y prelación, basadas en el mérito y la capacidad, que darán origen a la correspondiente clasificación ( artículo 92.1 de la Ley 39/2007).

Las evaluaciones se atribuyen a órganos constituidos por personal militar de mayor empleo que los evaluados, de composición determinada reglamentariamente, que deben considerar los méritos y aptitudes, y atenerse a las normas objetivas de valoración establecidas con carácter general por el Ministro de Defensa, previo informe de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire ( artículo 87 de la Ley 39/2007). Las evaluaciones habrán de indicar la aptitud o la no aptitud de los evaluados para el ascenso (motivándola en este caso) y analizarán "..las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, que determinarán la clasificación de los evaluados..", debiendo ser informadas por el Consejo Superior correspondiente y elevadas al Jefe de Estado Mayor del Ejército respectivo, quien teniendo en cuenta además su propia valoración, declarará en primer término la aptitud o no aptitud de los evaluados para el ascenso y aprobará su orden de clasificación (artículo 94.2).

El desarrollo de tales previsiones puede encontrarse en el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, así como en la Orden 17/2009, de 24 de abril (modificada por las Órdenes 12/2010, de 25 de marzo, 42/2011, de 13 de julio, 12/2015, de 10 de febrero, y 20/2016, de 13 de abril), por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, normas entre las que se incluyen el establecimiento de diversos grupos de valoración (el primero de cualidades y desempeño profesional, el segundo de trayectoria y recompensas, el tercero de formación, y el cuarto de condiciones psicofísicas y sanciones; apartado Tercero), especificando en su anexo I la puntuación de cada elemento de los grupos.

También ha de estarse a la Instrucción 71/2018, de 12 de noviembre, del Subsecretario de Defensa, modificada por la Instrucción 72/2019, de 20 de diciembre, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.

Pues bien, de acuerdo con todo ello las partes no discrepan sobre la consideración de la evaluación como una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" de aquellos órganos de la Administración que promueven y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad por ellos desplegada. Con referencia a este tipo de potestades se ha afirmado que las modulaciones que respecto de ellas presenta la plenitud de conocimiento jurisdiccional solo se justifican en "..una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación..", de modo que el control judicial de la actividad administrativa no alcanza a la revisión de lo que propiamente sea esa discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, FJ 2; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 3; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5; y 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3).

Por lo tanto, el ejercicio de estas potestades debe descansar, entre otros presupuestos, en la conveniente justificación de su resultado, única forma de garantizar el respecto en él de los principios constitucionales de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad, mérito y capacidad ( artículos 9.3 y 14 CE), y exigida claramente por la ley [ artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas].

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020 (recurso 312/2019), la jurisprudencia sentada en relación con el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, se caracteriza por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE), habiendo declarado que "..ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012)..".

Por ello, como esta Sección ha afirmado en su Sentencia de 3 de febrero de 2021 (recurso 197/2020), para ofrecer al acto aquella necesaria motivación es insuficiente la mera calificación numérica en los procedimientos selectivos o de ascensos "..debiendo comunicarse la motivación de las calificaciones y puntuaciones aplicadas por el Tribunal Calificador..".

Se añadía a ello que "..la jurisprudencia en materia de motivación de las decisiones de los tribunales calificadores de pruebas selectivas no considera suficiente la expresión de una nota numérica para satisfacer la exigencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 y, sobre todo, excluir toda tacha de arbitrariedad, ni exime de aportar la motivación correspondiente a quienes hacen uso de la discrecionalidad técnica ( STS de 7 de febrero de 2018 (casación 3024/2015) con cita de las sentencias de 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012), 29 de noviembre de 2013 (casación 2234/2012), y 6 de junio (casación 2569/2015). Sobre todo, se insiste que la necesaria motivación de las decisiones de los tribunales calificadores o comisiones de selección no se satisface con la emisión de una calificación numérica y que en los casos en que algún aspirante cuestione la que se le haya dado, bien por considerarla insuficiente en relación con sus propios méritos o con el contenido de sus ejercicios, bien por comparación con el trato dado a otros aspirantes, se debe explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida, esto es, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente ( sentencias de 22 de noviembre de 2016 (recurso 4453/2015), 13 de julio de 2016 (casación 2036/2014), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006)..".

CU ARTO.- Resolución de las cuestiones planteadas por las partes

Consta en las actuaciones administrativas (folios 13 y 14 del expediente) que, según el correspondiente Informe Personal de Evaluación emitido por la Junta de Evaluación Permanente, el actor obtuvo una puntuación definitiva de 170.50, quedando clasificado en el puesto NUM000 de dieciocho evaluados.

De otro lado, según certificación del Área de Cuerpos Comunes de la Subdirección General de Personal Militar de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa (folios 34 y 35 del expediente), la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar, en reunión de 14 de julio de 2020, decidió por unanimidad proponer el ordenamiento definitivo para el acceso al empleo de Comandante del Cuerpo Jurídico Militar en el que el recurrente quedó clasificado en el puesto NUM001 de 18 evaluados, para lo que, según se afirmaba, "..la Junta ha tenido en consideración, en primer lugar, el empleo al que van a acceder los evaluados y las funciones que van a realizar en dicho empleo, teniendo en cuenta las competencias y capacidades de todos ellos..", añadiendo que respecto del primero de los Capitanes Auditores antepuestos al recurrente, el órgano "..ha valorado su preocupación constante por cumplir con las obligaciones de su destino para conseguir un óptimo rendimiento de la Unidad. Se trata, a juicio de la Junta, de un Oficial brillante, mereciendo especial mención su constante preocupación por ampliar sus conocimientos sobre temas relacionados con su trabajo..", y respecto del segundo de los evaluados antepuestos que "..se han tenido en consideración sus cualidades profesionales y de prestigio que figuran en los IPECs.." y que "..los miembros de la Junta que han tenido conocimiento directo de sus aptitudes y cualidades destacan su absoluta lealtad y constante preocupación por el servicio, anteponiendo este, en numerosas ocasiones, al resto de sus actividades..".

Con todo ello la Sala no puede acoger la primera de las alegaciones del recurrente, sustentada, ante todo, como se ha dicho, en la falta de competencia de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar para informar en un sentido no exactamente coincidente con el seguido por la Junta de Evaluación.

Como esta Sección tiene dicho reiteradamente, "..nada impide que la modificación también pueda proponerse por el Consejo Superior en el informe que ha de elevar a la autoridad competente, a la que corresponde aprobar la ordenación en la clasificación..". En efecto, la labor del Consejo Superior "..no se reduce a un simple traslado de los resultados confeccionados por la Junta Permanente o a un juicio de verificación sobre el procedimiento legalmente establecido para efectuar la evaluación o a si las puntuaciones asignadas a cada uno de los evaluados se ajustan a la normativa vigente, de modo que puede que su criterio coincida con el resultado de la evaluación realizada por la Junta Permanente o que su criterio se separe, total o parcialmente, de éste, lo que determinará que se proponga a la autoridad llamada a resolver su propio ordenamiento de los evaluados ( Sentencias de 10 de mayo de 2017 -recurso 139/2016- y de 5 de febrero de 2020 - recurso 948/2020- entre otras muchas).

Respuesta distinta, sin embargo, merece la segunda de las razones en que se sustenta la demanda, relacionada con la insuficiente justificación de las resoluciones recurridas por desconexión de la empleada con los criterios de valoración establecidos normativamente.

Como esta Sección tiene dicho (también en las citadas sentencias) al referirse a las atribuciones que en este sentido se reconocen a la Junta Superior del Cuerpo, "..la potestad de modificación de la puntuación y de la colocación de los evaluados hay que descartar que sea libérrima, pues de ser así no sólo caería por su base el complejo sistema de evaluación regulado, sino que se consagraría una potestad contraria a los principios constitucionales de mérito y de capacidad que han de observarse en el ámbito de la función pública, incluida la militar. Es decir, sería incomprensible que se diseñe un procedimiento de evaluación, sometido a normas objetivas de valoración, y se autorice a que, en el tramo final, se pueda prescindir del mismo sin justificación alguna..".

En el supuesto ahora examinado la alteración del ordenamiento propuesta por la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar, se basó en la consideración del empleo al que iban a acceder los evaluados y a las funciones a realizar y, entre otras razones, en la preocupación constante de los antepuestos por el cumplimiento de las obligaciones de su destino, aspectos que, en efecto, resultaban ser de susceptible valoración en el procedimiento seguido (al quedar incluido concretamente en el grupo 1 de valoración de la Orden 17/2009), pero que no consta que con su ponderación y en aplicación de dicho procedimiento y de las normas objetivas que lo integran, hubiera permitido alterar la puntuación ofrecida a aquellos intervinientes en el proceso, autorizando su colocación en la ordenación por delante del recurrente.

No se trata con ello de abrir el control jurisdiccional a la revisión de la decisión administrativa en relación con el resultado de la aplicación de aquellos criterios objetivos de evaluación, amparado, como se ha dicho, en las facultades de alcance técnico-discrecional que ostentan los órganos administrativos que deben llevarla a efecto.

Como esta Sección ha dicho en su Sentencia de 9 de febrero de 2022 (recurso 948/2020) para asunto sustancialmente coincidente con el ahora examinado, no corresponde al recurrente la sustitución de los órganos de evaluación en el ejercicio de su discrecionalidad técnica "..en cuanto a la valoración efectuada de todos los evaluados, ni verificar si dicha actuación es correcta conforme a las exigencias de los artículos 86 y 87 de la Ley 39/2007 y normas objetivas de valoración aplicables al concreto proceso de evaluación, ni su derecho de defensa se ve en modo alguno afectado por no conocer el resto de la documentación analizada en la evaluación..".

Se trata, de forma distinta, de reclamar la necesaria justificación que, de acuerdo con tales criterios objetivos, habrían permitido alterar el orden de clasificación, justificación que brilla por su ausencia en la resolución impugnada y en la documentación remitida a la Sala, y que resulta imprescindible para velar por la efectividad de los principios proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad, mérito y capacidad, que, como se ha dicho, deben regir estos procedimientos.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

Por lo anterior, coincidiendo con lo resuelto por esta Sección para caso sustancialmente coincidente con el que ahora se trata, en su Sentencia de 12 de abril de 2023 (recurso 983/2021), el recurso debe ser estimado, con la obligada declaración de nulidad de la resolución de 4 de diciembre de 2020, de la Ministra de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el actor, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, frente a la de 16 de julio de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio, de publicación del orden definitivo de clasificación y de declaración de la aptitud para el ascenso al empleo de Comandante Auditor, correspondiente al ciclo 2020/2021, por el sistema de clasificación, en cuanto modifican la posición del actor en el puesto NUM000 determinado por la Junta de Evaluación Permanente, por no ser conforme a derecho tal alteración, reconociendo a aquel dicha posición tercera en el mencionado ordenamiento definitivo, con las consecuencias económicas y administrativas inherentes a dicha declaración, y todo ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,