Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 18/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO. - El primer motivo de apelación se refiere a la falta de competencia del Comisionado del Mercado de Tabaco para efectuar el requerimiento que da lugar a la imposición de una sanción al amparo del artículo 7.2 d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, porque las potestades de vigilancia e inspección se refieren exclusivamente al mercado de tabaco, y no al cumplimiento de la normativa sanitaria. Como lo que se trataba de determinar es si los productos comercializados están prohibidos, por no ser "tabaco para mascar" sino "tabaco de uso oral", producto este último prohibido por razones de salud, la CMT debió derivar el asunto al Ministerio de Sanidad.

La mera lectura del artículo 5 cuatro c) y g) de la LOMT permiten afirmar que las potestades de vigilancia e inspección no se refieren exclusivamente al funcionamiento del mercado del tabaco, sino a "la calidad de los productos ofertados, de los utilizados en su elaboración y de los aditivos o sustancias incorporados" y a la observancia de la normativa sanitaria en materia de "publicidad, consumo y calidad del tabaco" en colaboración con las demás Administraciones públicas competentes.

Por lo tanto, el requerimiento se emite con base legal en el artículo 5 Diez LOMT, que faculta al presidente del CMT a recabar de los operadores del mercado de tabacos los datos y documentación que precise para el ejercicio de sus potestades de vigilancia e inspección.

SEGUNDO. - A continuación, se discute si PROMO TOBACCO, como agente del fabricante LOGISTICA, que es el operador mayorista, estaba obligado a cumplir el requerimiento de presentar muestras de las labores comercializadas a efectos de su análisis, alegando que no tenía contacto con la mercadería y que el operador mayorista ya había presentado muestras en el año 2018.

Que no sea operador mayorista el demandante no significa que no esté en disposición de obtenerla y pueda cumplir con el requerimiento, porque sí intervenía en su comercialización. Lo que no puede hacer es desconocer el requerimiento, sin dar explicación alguna a la CMT, obstaculizando el ejercicio de sus potestades de inspección.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación "falta de valoración de la prueba" consistente en documental sobre comercialización de labores MAKLA desde 1997 como "tabaco para mascar", envío de muestras remitidas por operador mayorista, información requerida al Ministerio de Sanidad sobre cumplimiento de normativa sanitaria de las labores MAKLA y análisis oficiales y sanitarios de los productos, está en estrecha conexión con el motivo siguiente, en el que se niega al Laboratorio de Aduanas e Impuestos Especiales la competencia técnica para emitir informe sobre la naturaleza de los productos comercializados.

En primer lugar, hay que señalar que el tipo infractor aplicado se refiere al incumplimiento de un requerimiento para aportar muestras de los productos comercializados. La naturaleza del producto solo adquiere relevancia como argumento para la graduación de la sanción, en la medida en que el artículo 7 cinco LOMT establece que las sanciones económicas se graduarán atendiendo a "la transcendencia económica y social de las infracciones cometidas..." criterio que es aplicado por el acuerdo sancionador.

Si bien es cierto que para apreciar el impacto social y económico de la infracción se tiene en cuenta, entre otros factores, que los productos investigados se consideran prohibidos, la naturaleza del producto solo afecta a la trascendencia económica de la entrada en el mercado de productos prohibidos, pero no a la alarma generada entre otros operadores, puesta en conocimiento de la CMT, por la existencia de productos en el mercado que no cumplían la normativa sanitaria, que no pudo evitarse por la obstaculización de la labor de fiscalización.

Por otra parte, no hay razones para pensar que el Laboratorio de Aduanas e Impuestos Especiales no tenga competencia técnica para determinar la naturaleza de los productos comercializados, con independencia de que corresponda al Ministerio de Sanidad sancionar su introducción en el mercado.

Lo que hace la sentencia de instancia es dar valor probatorio a los análisis efectuados por dicho laboratorio, que son los únicos aportados al proceso que estudian en concreto las características de los productos comercializados, y frente a los que no se ha propuesto prueba pericial que los desvirtúe.

CUARTO. - El siguiente motivo de apelación se refiere a la vulneración del principio de tipicidad de la sanción, por aplicar el artículo 59 Uno 2 ROMT al presente supuesto cuando se refiere al "régimen sancionador aplicable a los expendedores de tabaco y timbre".

El argumento es confuso, porque dicho precepto solo es invocado en el acuerdo de incoación, pero en el acuerdo sancionador queda claro que la sanción aplicada es la del artículo 7 cuatro b) LOMT correspondiente a las infracciones graves.

Luego nada tiene esto que ver con el principio de tipicidad de las sanciones.

QUINTO. - Finalmente, aborda el recurso la cuestión de la graduación de la sanción. En tanto que se tiene en cuenta que la comercialización del producto está prohibida para justificar la aplicación del grado medio de la sanción, pero afirma que al no haberse prohibido las labores por el Ministerio de Sanidad se siguen vendiendo, es incoherente la graduación de la sanción.

El argumento no se sostiene. Si se siguen comercializando productos prohibidos lo que procederá es imponer a quien los introduzca en el mercado la correspondiente sanción.

Por lo que se refiere a las elucubraciones que se vierten sobre si 66.111,33 euros se sitúan en el grado medio de la sanción con horquilla entre 12.020,24 hasta 120.202,42 euros, solo podemos decir que el grado medio se encuentra entre 48.082 y 84.142 euros. Así que la sanción impuesta se encuentra en esa horquilla.

SEXTO. - Las costas se imponen al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, limitadas a 3.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente