Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Álvarez Theurer, Magistrada de esta Sección quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Como antecedentes fácticos y de carácter normativo, a los fines de este recurso interesa reseñar los que a continuación se relacionan y que se recogen en la propia demanda y en las Órdenes 2660/2015 y 980/2016.
El artículo 10.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, habilita al Ministro responsable en materia de energía, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para determinar anualmente la retribución que corresponde a cada una de las empresas distribuidoras de electricidad; ello de conformidad con los criterios retributivos descritos en sus artículos 10 a 15 y teniendo en cuenta los valores unitarios de referencia fijados mediante Orden del Ministro responsable en materia de energía, y previo acuerdo a su vez de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, conforme al artículo 19.1 del RD 1048/2013.
El desarrollo de los valores unitarios de referencia y de las instalaciones tipo tuvo lugar a través de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.
Posteriormente, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, determinó la retribución que correspondía por la actividad de distribución de electricidad en el año 2016; Orden que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de junio de 2016.
En fecha de 25 de octubre de 2017 la CNMC dicta la propuesta de liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico de 2016, siendo la referencia del procedimiento de liquidación LIQ/DE/175/17. Tras el trámite de audiencia a los interesados, la CNMC aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondientes al citado ejercicio mediante resolución de 30 de noviembre de 2017.
SEGUNDO.- Se ejercita en el proceso una pretensión en cuya virtud se postula, en primer lugar, que se anule en parte la Resolución de 30 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016 en cuanto no reconoce a la recurrente retribución a la actividad de energía eléctrica que corresponde por aplicación de la Sentencia de 25 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo, y en segundo lugar, que se reconozca el derecho de EOD a que se determine su coeficiente lambda base, de conformidad con lo fallado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1607/2017, que declaró nulo de pleno derecho el inciso final "y otros activos" del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.
En apoyo de esta pretensión se aduce que la liquidación de la CNMC 2016 no retribuye la actividad de distribución conforme a la Sentencia de 25 de octubre de 2017.
Dicha Sentencia anuló parcialmente el anexo VII de la Orden IET/2260/2015, a fin de evitar el efecto reductor que el texto anulado causaba sobre la retribución de las empresas distribuidoras, indicando: " Se declara la nulidad la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015", y añade que la Administración debía aprobar "en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula".
La retribución a cobrar por 2016 no podía calcularse con la reducción que resultaba del inciso de la Orden IET/2660/2015, anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, cuando la propia CNMC ya había llevado a cabo un recálculo del ibase (esto es, el lambda que es de aplicación para calcular la retribución a la inversión desde 2016 y en adelante) en la propuesta de retribución de 2017, de conformidad con lo fallado en la Sentencia 1607/2017.
Aunque el acto de fijación de la retribución fuera firme, el ibase que se fijó a EOD (y, en coherencia, la retribución base a la inversión y la retribución total de 2016) no es válido tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo, pues se estableció al amparo de una norma nula de pleno derecho.
La Orden IET/980/2016 no es firme y, por tanto, no existe obstáculo jurídico para que la liquidación definitiva de 2016 pueda reconocer un lambda y una retribución diferente con relación a la que había fijado inicialmente la Orden IET/980/2016, para dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo. Considera que en la liquidación definitiva de 2016 debe necesariamente aplicarse la Orden IET/2660/2015 en los términos enjuiciados por el Tribunal Supremo.
En conclusión, aunque se entienda que la Orden IET/980/2016 es firme, el ibase no lo es. El valor del ibase que se calculó por la CNMC con el fin exclusivo de dar cumplimiento a la Sentencia 1607/2017 debió ser aplicado en la liquidación definitiva de 2016.
TERCERO.- La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda manifiesta el acto aquí impugnado es la liquidación de 2016, que trae causa, no de la Orden de 2015, sino de la Orden de 2016 que es la que precisamente fija la retribución para el ejercicio de 2016. Por lo tanto, pese a los esfuerzos de la recurrente por pretender la nulidad de la liquidación de 2016 por el pronunciamiento de la Sentencia de 25 de octubre de 2017, ha de recordarse que la liquidación ahora impugnada no es más que un acto de ejecución de la Orden de 2016, y se da la especial y trascendental circunstancia de que la validez de dicha Orden, para el caso de la recurrente, ha sido expresamente confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2018, por lo que no cabe pretender su inaplicación so pretexto de que no es una norma válida.
En efecto, como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho del presente escrito, la recurrente recurrió la Orden IET/980/2016, de la que trae causa el acto ahora impugnado -la liquidación definitiva de 2016-, habiendo el Tribunal Supremo desestimado tal recurso mediante Sentencia de 10 de julio de 2018.
Las sentencias pronunciadas por el TS que anulan parcialmente la Orden 980/2016 por razón del coeficiente lambda (entre ellas la STS 1015/2018, de 15 de junio, las 934 y 933/2018, de 5 de junio y la 309/2018, de 27 de febrero, así como la sentencia 371/2018 de 7 de marzo) acotan sus efectos a cada recurrente, pues, como señala el art. 72.2 LJCA "la anulación de un acto administrativo produce efectos "para todas las personas afectadas".
En ejecución de estas sentencias parcialmente estimatorias que han anulado -con respecto a determinados distribuidores- la Orden IET/980/2016 por motivo de la aplicación que se hace en la misma del parámetro lambda (contemplado en el anexo VII de la Orden IET/2660/2015), el Ministerio para la Transición está efectuando una determinación de la retribución basada en la corrección de dicho parámetro.
Expresa que en el Informe propuesta de retribución del ejercicio 2016 para las empresas distribuidoras de energía eléctrica con sentencia firme parcialmente estimatoria (bajo la rúbrica Sentencias Orden IET/2660/2015, respecto a la metodología del coeficiente LAMBDA) se solicita que se practique una propuesta de retribución "exclusivamente para las empresas distribuidoras de energía eléctrica que han visto sus recursos parcialmente estimados por el Tribunal Supremo, ajustándose expresamente a lo dispuesto en las sentencias, que se adjuntan, dictadas por dicho tribunal referidas a la Orden IET/980/2016, de 10 de junio", lo que supone dejar fuera aquellas distribuidoras.
Concluye indicando que, en el caso de autos, el pronunciamiento del TS respecto a la recurrente ha sido precisamente el de desestimar su recurso contra la retribución del año 2016 (razón por la que el Ministerio no ha solicitado a la CNMC el cálculo de un Lambda alternativo para esta empresa en relación con el ejercicio de 2016).
CUARTO.- En primer lugar, no es cierto que las sentencias que se mencionan limiten la totalidad de sus efectos a las entidades recurrentes en los respectivos recursos, pues la verdad es que ello se produce únicamente respecto a la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada. En realidad, las distintas sentencias recaídas, a partir de la primera de 25 de octubre de 2017 del recurso 1379/2016, anulan un aspecto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 que figura al final del primer punto, concretamente el inciso " y los otros activos", ordenando a la Administración que apruebe, dentro del plazo de cuatro meses, la regulación sustitutiva. Luego, las posteriores sentencias contienen análoga declaración respecto de la Orden IET/980/2016; así en la de 28 de enero de 2019 dictada en el recurso 119/2017 se anula " el coeficiente ibase... debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los "otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes".
En segundo lugar, nótese que en el artículo 1 de la Orden IET/2660/2015 define su objeto indicando que viene determinado por: " a) El establecimiento para el primer período regulatorio de: 1.° Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica. 2.° Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas. b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos. c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar. d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación.".
Ya se ve que su cometido no es fijar directamente la retribución que corresponde a cada una de las empresas de distribución de energía eléctrica, sino establecer unos " valores unitarios de referencia" sobre los elementos de la inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado, así como determinados parámetros retributivos que habrán de emplearse en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas; siendo su ámbito de aplicación, según su artículo 2 y en función de los distintos aspectos regulados, " las empresas de distribución de energía eléctrica ubicadas en el territorio español" o "a todas las empresas distribuidoras de energía eléctrica ubicadas en el territorio español y a los solicitantes de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente" -los capítulos II, III y IV en el primer caso y los capítulos V y VI en el segundo-.
Así las cosas, en tercer lugar, no hay inconveniente en que pueda impugnarse la liquidación de 2016 en base a que la misma fija una cantidad determinada aplicando una forma de cálculo que ha sido declarada ilegal por el Tribunal Supremo, toda vez que en ella se ha tenido en cuenta indebidamente el inciso anulado del Anexo VII de la Orden 2660/2015. En este sentido, el artículo 72.2 de la LJCA, que dispone que "[l]as sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada" y que "[t]ambién se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas"; lo cual, para nuestro supuesto, supone que beneficia a todas las personas afectadas aunque no hubieran sido parte del proceso en el que se haya anulado la disposición.
Es verdad, en cuarto lugar, que la Orden IET/980/2016 sí que recoge, en su Anexo I, la " Retribución del año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica (En euros)", haciéndose una relación entre las que se encuentra la parte actora. Mas ello, como se ha adelantado, no acarrea que no pueda dicha parte beneficiarse de la anulación de una determinada forma de cálculo -de un coeficiente- que ha servido para fijar la retribución, sobre todo cuando ya hay sentencias que han estimado recursos promovidos por distintas asociaciones de comercializadoras, como es la ya mencionada de 28 de enero de 2019 pronunciada en el recurso 119/2017 referida específicamente a la Orden IET/980/2016.
En esa sentencia la parte demandante era una Asociación de Empresas Eléctricas, declarándose en su fallo, asimismo, la nulidad del coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, y ordenando a la Administración que lo calcule sin excluir los " otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que ya fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes. Lo importante ahora es que esta sentencia no contiene un pronunciamiento específico sobre el reconocimiento del derecho relativo a determinadas empresas distribuidoras a percibir las diferencias correspondientes por la retribución, dado que quien ejercitaba la pretensión era una asociación de distribuidores, lo cual demuestra que la anulación tiene alcance para todas las personas afectadas, conforme a lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción - "[l]a anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas"-, entre las que se encontraban las entidades asociadas o adheridas a la referida organización.
Significar, en quinto lugar, que esta idea ha sido mantenida por esta Sección en varias sentencias, entre ellas cabe mencionar la de 3 mayo 2017, dictada en el recurso 733/2015 (FD Quinto-), en la cual, con ocasión de conocer de la impugnación de una liquidación definitiva de la CNMC y planteándose discrepancias en la retribución de la distribución por el concepto de pérdidas, no se consideró un problema la no impugnación previa de la Orden que inicialmente regulaba el aspecto de la retribución de la distribución discutido y aun cuando en ella se recogiera de manera particular la retribución de las distintas empresas. Y frente a la alegación de la Administración demandada consistente en que " se ha aplicado lo establecido en el artículo 5.2 de la Orden IET/107/2014 , de 31 de enero, (BOE de 1 de febrero) por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, en lo relativo al incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011", se excluía sin decirlo la aplicación del acto consentido, razonándose en el fundamento jurídico quinto que: "...se incorpora en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014 , que fija la cuantía del incentivo, correspondiente a 2011. Sin embargo, este criterio se aparta frontalmente del sistema que para su cuantificación se estableció en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009 , que fijó una metodología y una fórmula para el cálculo del incentivo o penalización por cada hora. ... Este razonar nos conduce a considerar contrario a derecho el cálculo que para incentivo de reducción de pérdidas se fija en artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014 , de 31 de enero, y al que se remite la liquidación impugnada."
Incluso el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada en el recurso de casación número 1113/2018 interpuesto contra la anterior, con ocasión de su desestimación tampoco toma en consideración la falta de impugnación previa de la Orden, pese a que el Abogado del Estado había planteado que " la Sentencia inaplica el artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014 , pero sin declarar su nulidad,... si bien, con un enfoque diferente, en el que la entidad actora en el recurso no había impugnado el artículo 5 en la parte que le afectaba de modo que sus previsiones resultan firmes y consentidas, siendo así que las liquidación definitiva no es sino aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Orden".
En esta misma línea se pronunció esta Sección en la sentencia de 28 de octubre de 2020, dictada en el recurso 15/2018, en la que se recogieron los fundamentos de la referida anterior del Tribunal Supremo.
La situación jurídica de la recurrente resulta equiparable a estos efectos a las entidades que no recurrieron la referida Orden, habida cuenta de que el recurso contencioso-administrativo nº 4919/2016, interpuesto por EOD contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, se ceñía a lo relativo a la vida residual promedio fijada a la empresa recurrente y la nulidad parcial del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 en relación con la vida residual promedio, el cual fue desestimado mediante la Sentencia nº 1181/2018, de 10 de julio, del Tribunal Supremo.
Frente a las manifestaciones del Abogado del Estado, el criterio expuesto no se halla en contradicción con la Sentencia dictada por el TS el 21 de diciembre de 2021 -rec. núm. 340/2020-, que desestima el recurso formulado contra la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, indicando que la orden impugnada no es un reglamento sino un acto administrativo de ejecución de sentencia, el cual se limitó a ejecutar unas sentencias en relación con las empresas que impugnaron la Orden IET/980/2016 y obtuvieron un pronunciamiento favorable, lo que no fue el caso de la empresa recurrente, que no impugnó la retribución asignada en la indicada orden por el motivo y por tanto no obtuvo pronunciamiento favorable a su situación jurídica individualizada.
Por último, tampoco puede desconocerse que la Orden 980/2016 no era firme en la fecha de la anulación parcial de la Orden 2660/2015 por la Sentencia de 25 de octubre de 2027 del Alto Tribunal.
QUINTO.- Ad entrándonos en el resto de los motivos impugnatorios planteados, hemos de recordar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias sentencias a partir de la reiteradamente mencionada de 25 de octubre de 2017 en el recurso 1379/2016, como en la citada de 28 de enero de 2019, recaída en el recurso 119/2017, y en la que, tras explicar que los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron aprobados mediante la Orden IET/2660/2015 y Orden IET/980/2016, refiriéndose la primera a la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida y la segunda a la fijación efectuada en la segunda, expresa lo siguiente:
" Sobre la invalidez del valor relativo al coeficiente lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016.
La recurrente dirige también su impugnación frente al valor del parámetro lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016, debe ser revisado como consecuencia de la sentencia de 25 de octubre, dictada en el recurso núm. 1379/2016 , mediante la cual se ha declarado nulo el inciso "y los otros activos " que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 al que se ha hecho referencia.
En efecto, esta Sala, en sentencias de 25 y 31 de octubre de 2017 - recursos núms. 1379/2016 y 1676/2016 -, entre otras, sostuvo que:
"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).
Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.
La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones [...] que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión [...] y de baja tensión [...] pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución [...], lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".
Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.
En este sentido, la asociación recurrente, con invocación de sentencias de esta Sala como la citada de 25 de octubre de 2017 -recurso núm. 1379/2016 -, aporta el reseñado informe pericial de 20 de diciembre de 2017, respecto al mencionado parámetro retributivo lambda.
Así, por lo que respecta a la pretensión planteada por la parte recurrente y en aplicación de dicha jurisprudencia, debemos estimarla y acordar, tal y como sostuvimos ya, entre otras, en la sentencia de 5 de junio de 2018 -recurso núm. 4938/2016 -, que procede anular el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido sentido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente, esto es, decidir sobre el contenido que debe darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 7.1 de la LJCA ).
En todo caso, recuerda el Abogado del Estado, que "la metodología para la determinación de este coeficiente -tanto por uno de la financiación por terceros y subvenciones- que estableció el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 ha sido anulado por la Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso 1379/2016 ), ordenando a la Administración que se apruebe la regulación sustitutiva de la anulada".
Y, como corrobora la asociación recurrente procede determinar un nuevo cálculo de la retribución base en tanto debe corregirse el parámetro lambda, con las consecuencias que resulten procedentes respecto al abono de los intereses correspondientes desde el 1 de enero de 2016."
Finalmente, en el fallo se dispone: "[s]e declara nulo el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016 debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los "otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes".
Así lo hemos expresado en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 18 de noviembre de 2021, dictada en el recurso núm. 109/2018, formulado contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de fecha 30 de noviembre de 2017.
Por tanto, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, por la que se declara la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, procede anular la liquidación impugnada en la medida en que aplica dicha metodología en la retribución a cobrar por 2016, que no debía incluir en su cálculo el inciso de la Orden IET/2660/2015 que el Tribunal Supremo ha anulado, sino la regulación sustitutiva a la misma.
En consecuencia, procede estimar el presente motivo impugnatorio.
SÉPTIMO.- Igual suerte estimatoria ha de alcanzar a la pretensión de reconocimiento en favor de EOD que se determine su coeficiente lambda base de conformidad con lo fallado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1607/2017, que declaró nulo de pleno derecho el inciso final "y otros activos" del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Segundo de esta demanda,
Ello constituye una consecuencia derivada del pronunciamiento contenido en la transcrita sentencia del Alto Tribunal, de 28 de enero de 2019, por la que se declaró nulo el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los "otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes.
Respecto de la pretensión de condena a la CNMC a que proceda a la liquidación de las cantidades correspondientes, con los intereses legales desde el 1 de enero de 2016, como ya hemos indicado en ocasiones anteriores, la estimación de la pretensión de plena jurisdicción se limitará, siguiendo el criterio establecido de manera reiterada por el Tribunal Supremo, " por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declara nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya" respecto a la variable ibase, más el interés legal correspondiente desde que se percibieron las cantidades correspondientes a la liquidación, por lo que únicamente podemos estimar dicha pretensión parcialmente.
Este mismo criterio se aplica en la sentencia de 28 de enero de 2019 dictada en el recurso 119/2017, que sobre este aspecto dice: " procede anular el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido sentido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente, esto es, decidir sobre el contenido que debe darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 7.1 de la LJCA )".
Frente a las manifestaciones del Abogado del Estado, el criterio expuesto no se halla en contradicción con la Sentencia dictada por el TS el 21 de diciembre de 2021 -rec. núm. 340/2020-, que desestima el recurso formulado contra la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, indicando que la orden impugnada no es un reglamento sino un acto administrativo de ejecución de sentencia, el cual se limitó a ejecutar unas sentencias en relación con las empresas que impugnaron la Orden IET/980/2016 y obtuvieron un pronunciamiento favorable, lo que no fue el caso de la empresa recurrente, que, como ya expusimos con anterioridad, no impugnó la retribución asignada en la indicada orden, en lo que se refiere al Anexo VII aludido, y, por tanto, no obtuvo pronunciamiento favorable a su situación jurídica individualizada.
Efectivamente, a diferencia del supuesto sometido a la consideración de la Sala en el que se impugna la liquidación correspondiente al ejercicio 2016 y que, como el propio Abogado del Estado reconoce, no es más que un acto de ejecución de la Orden de 2016, la cuestión que plantea la parte recurrente en el recurso núm. 340/2020, versa sobre el desajuste entre una Orden TEC/490/2019 dictada en ejecución de sentencia y los pronunciamientos del fallo que se trata de ejecutar, lo que, como expresa la referida sentencia, encuentra su adecuado cauce de debate y resolución en la ejecución de sentencia.
Todo cuanto se ha expresado en los anteriores fundamentos de derecho ha de llevar a la estimación parcial del presente recurso.
OCTAVO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, no procede efectuar especial condena a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la nación española,
