Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Amparo Guilló Sánchez-Galiano, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - La Sentencia de instancia inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la desestimación por silencio de su reclamación del reconocimiento del derecho al descanso semanal ya señalado tras guardias combinadas y la indemnización de daños y perjuicios por tal causa, aplicando la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el art. 69 c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que la resolución administrativa presunta impugnada era susceptible de recurso de alzada, no constando en el expediente administrativo la interposición de tal recurso por parte de la recurrente por lo que habiendo reconocido dicha parte que no interpuso dicho recurso, procedía estimar dicha causa de inadmisión por no haber agotado la parte la vía administrativa previa de conformidad con lo dispuesto en el precepto de la LJCA reseñado en relación con lo dispuesto en el art. 25 del mismo texto legal.
Contra tal declaración de inadmisibilidad del recurso se dirige ahora el recurso de apelación que, en primer término, plantea la incorrección de tal inadmisión por tratarse de un acto presunto que no contiene información a la parte de los recursos que cabía interponer contra el mismo.
Así pues, la primera cuestión que se ha de resolver en este recurso de apelación es la relativa a tal inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto.
Pues bien, esta cuestión se encuentra ya resuelta por la doctrina reiterada del Tribunal Supremo al respecto, de la que es exponente la reciente Sentencia de su Sala Tercera de fecha 25 de abril de 2023, recaída en el recuso de casación número 4792/2023 (que a su vez se remite a la anterior, de 7 de marzo de 2022, rec. casación numero 3069/2021), en cuya fundamentación jurídica puede leerse, en lo que ahora interesa al presente recurso, textualmente lo que sigue:
" .... TERCERO. - Remisión a la sentencia de 7 de marzo último, de esta Sala y Sección, pronunciada en el recurso nº 3069/2021 .
En el mencionado recurso de casación, en que el impugnante era un Ayuntamiento de capital de provincia, -porque la sentencia de la Sala con sede en la misma capital había estimado el recurso-, dijimos lo siguiente:
"[...] CUARTO. - Jurisprudencia que se establece.
De las ideas jurídicas ampliamente expuestas hasta ahora, fundadas en doctrina previa, abundante y reiterada de esta Sala, con fundamento en el artículo 24.1 CE , garantizador de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, debemos fijar la siguiente jurisprudencia:
1) No procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA , en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos .
2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.
3) Ordenar, en un recurso de casación, que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado, en doble instancia, por tribunales de justicia.
4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas.
5) No hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo los recursos administrativos, cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio por persistente falta de decisión, que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestiva y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración [...]".
La doctrina aludida es plenamente trasladable a este caso....
...c) Como dijimos en la anterior sentencia, carece de sentido retrotraer un proceso judicial para permitir el agotamiento -sobre la base de la impugnación de actos presuntos- mediante una segunda instancia revisora, cuando el problema ya se ha judicializado, por la deducción del recurso, siendo así que el TSJ está en condiciones de pronunciarse sobre las cuestiones objeto de debate.
d) Hay abundante jurisprudencia de la Sala -que hoy se puede ver bajo la perspectiva del derecho a una buena administración-, reflejada en la sentencia de 7 de marzo pasado:
"[...] TERCERO .- Juicio del Tribunal, con fundamento en la reiterada y constante jurisprudencia de las diversas secciones de la Sala.
Similar cuestión a la aquí suscitada -la necesidad de agotamiento de la preceptiva vía previa en caso de silencio administrativo- ha sido resuelta por ésta y otras secciones de esta Sala. Cabe citar las siguientes y aquellas otras a las que se remiten:
1) La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1999 (recurso de casación nº 6863/1994 ) dice lo siguiente:
" CUARTO.-A. Es el momento de entrar en el análisis de los tres motivos del recurso, y al hacerlo debemos dar respuesta conjunta a los mismos, ya que -en definitiva- todos ellos se resumen en uno: que la Sala de instancia ha inaplicado -o ha aplicado mal- la técnica del silencio administrativo ya que ha inadmitido el recurso, siendo así que, en opinión del recurrente, procediendo correctamente por exigencias del juego de dicho principio, tenía que haber entrado a resolver sobre el fondo.
La Sala de instancia no podía, ciertamente, tener en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1995, de 25 de septiembre , sobre silencio administrativo en expropiación forzosa, ya que ésta es posterior al 25 de julio de 1994, en que aquélla dictó la sentencia aquí impugnada. Pero, debió, en cambio, tener presente la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de analizar este tipo de situaciones desde la perspectiva del art. 24 CE .
Porque es cierto que, cuando no se ha agotado la vía administrativa, hay que declarar la inadmisibilidad. Ahora bien, el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución "impide pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello, como señaló la S. 11- 11- 88 (Ar. 8929), no sólo el deber de resolver que tiene la Administración, sino el de notificar los recurso procedentes; entenderlo de otra forma implicaría primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales - STC 21-1-86 -" (S. 13-2-91. Ar. 952). "En consecuencia, en el caso que nos ocupa, había "que pronunciarse sobre si se agotó la vía administrativa antes de recurrir a la jurisdiccional y si tal requisito procesal constituye una formalidad ritual y literalista que debe rechazarse en aras de la tutela judicial efectiva" (S. 29-9-93. Ar. 6675).
Centrado así el problema, este Tribunal de casación entiende que, efectivamente, la Sala de instancia no debió inadmitir el recurso, sino que debió entrar a resolver sobre el fondo. Y como no lo ha hecho la conclusión es que hay que dar lugar al recurso y casar la sentencia. Lo cual implica -en el caso que nos ocupa- que nuestra Sala debe proceder a dictar una nueva sentencia en el recurso contencioso administrativo del que este recurso de casación trae causa....
... QUINTO .- En la STS Sentencia de 7 de marzo de 2000 , Sección 6 ª, RC 5050 / 1995, se señaló que "Esta Sala tiene declarado, a efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo y partiendo del deber que la Administración tiene de dictar resolución expresa a las solicitudes formuladas por los ciudadanos conforme al art. 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ---hoy 42.1 de la Ley 30/92 --- "que en el caso de denegaciones presuntas, producidas por silencio administrativo, en las que la Administración ha incumplido el deber que tiene de dictar una resolución expresa, entendemos que la eficacia de tales denegaciones presuntas no puede colocar al ciudadano en una situación más gravosa que la que el ordenamiento le concede en el supuesto de una notificación defectuosa del acto administrativo, la cual surte efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente ..." ( Sentencia de 22 de noviembre de 1993 y 23 de mayo de 1995 , entre otras). Dicho razonamiento es válido también para el caso presente, pues el silencio y la falta de obligación de resolver por parte de la Administración, no pueden amparar una pretensión prescriptiva respecto de la que se pretende su eficacia basándose en la propia, improcedente, e ilegal falta de resolución , pues como se dice acertadamente por la sentencia recurrida "el silencio administrativo ha de entenderse como una ficción legal en beneficio del administrado y no como instrumento protector de la Administración cuando incumple sus obligaciones" .
En la STS de 17 de junio de 2002, Sección 6 ª, RC 2355 / 1998 -en que la Administración recurrente sostuvo la inadmisibilidad de la demanda por haberse impugnado un acto que, según su forma de entender esos preceptos, no habría alcanzado todavía firmeza en la vía administrativa-, se puso de manifiesto:
"[...] No deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber. ..", a lo que añade más adelante que " Lo que importa es recordar que el silencio de la Administración no puede convertirse ni en una excusa legal que se le ofrece a la Administración para que pueda incumplir el deber que tiene de resolver, ni en una trampa para el administrado, sino un mecanismo inventado precisamente para proteger al particular frente a las consecuencias perjudiciales que para él pudieran derivarse de ese incumplimiento de la Administración [cfr., entre otras muchas, la STS de 26 de noviembre de 1985, de la antigua Sala 4 ª; STS de 22 de noviembre de 1995, Sala 3ª, sección 5 ª; y STS de 29 de noviembre de 1995, Sala 3ª, Sección 4 ª]....
Hemos dicho además que los cánones de control de constitucionalidad se amplían cuando se trata del acceso a la jurisdicción, frente a aquellos supuestos en los que ya se ha obtenido una primera respuesta judicial ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo , FJ 2 ; 153/2002, de 15 de julio , FJ 2). Ello impide determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que "por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre , FJ 2) ( STC 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3)", añadiendo más adelante que " aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE , adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales..."
La aplicación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo al presente recurso determina sin necesidad de mayores razonamientos la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la inadmisibilidad del recurso en la instancia, así como el deber de esta Sala de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en dicha instancia.
SEGUNDO. - Ahora bien, sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en ocasiones anteriores en sentido estimatorio, por lo que en aplicación de tales criterios y por unidad de doctrina, ha de hacerse referencia a dichos pronunciamientos que, resultando de plena aplicación al presente supuesto, determinan en fin la estimación del recurso que debió producirse en la instancia y que ahora acogemos en apelación. En la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección, con referencia a otras anteriores, en resolución del PO 1510/2019, se decía textualmente al respecto lo siguiente:
"...Como indican las partes, la Sección 7ª de la Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre el objeto del recurso, en sentencia 521/2016, de 30 de septiembre dictada en el recurso 969/2015.
En consecuencia, el principio de igualdad en la aplicación de la ley nos impone llegar ahora a igual solución con sustento en los mismos razonamientos jurídicos al no concurrir circunstancias que justifiquen su variación y reflejados en los fundamentos de derecho de aquella sentencia. Se argumentaba en la citada Sentencia:
"TERCERO: (...) la cuestión discutida en este proceso se refiere al descanso ininterrumpido de 36 horas seguidas a la semana o bien 72 horas seguidas en cómputo de catorce días, que es el derecho que se reconoce a los recurrentes en la sentencia hoy apelada.
(...) el problema consiste en que dicho descanso semanal ininterrumpido de 36 horas no se respeta cuando el profesional tiene que efectuar guardias de 24 horas los sábados o día anterior a festivo, toda vez que en dicho supuesto, solamente disfrutan de un descanso semanal de 24 horas, por aplicación del artículo 13 de la Ley 4/2012 de 4 de julio , de modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y sin que tengan tampoco derecho a la compensación contemplada en el artículo 54 del Estatuto Marco, toda vez que, en el cómputo trimestral que establece dicho precepto, superan las 96 horas de descanso , (pues, tras las guardias de 24 horas, disfrutan de otras 24 horas de descanso ), viéndose, por ello, privados a disfrutar del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas.
Se ha de partir de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto Marco del Personal Sanitario que respecto al descanso diario dispone:
"2. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.
3. El descanso entre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior se reducirá, en los términos que exija la propia causa que lo justifica, en los siguientes supuestos:
a) En el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar del período de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente.
b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial.
4. En los supuestos previstos en el apartado anterior, será de aplicación el régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54".
Por su parte, el artículo 52 de dicho Estatuto se refiere al descanso semanal, estableciendo que
"el personal tendrá derecho a un periodo mínimo de descanso ininterrumpido con una duración media de 24 horas semanales, periodo que se incrementará con el mínimo de descanso diario previsto en el art. 51.2, y el artículo 54 dispone "cuando no se hubiera disfrutado de los periodos mínimos de descanso diario establecidos en esta Ley, se tendrá derecho a su compensación mediante descansos alternativos cuya duración total no podrá ser inferior a la reducción experimentada. La compensación señalada en el apartado anterior se entenderá producida cuando se haya disfrutado, en cómputo trimestral, un promedio semanal de 96 horas de descanso incluyendo los descansos semanales disfrutados, computando para ello todos los periodos de descanso de duración igual o superior a 12 horas consecutivas". Y el artículo 13 de la Ley 4/2012 de 4 de julio , de modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, dispone "los profesionales del Servicio Madrileño de la Salud que realicen guardias descansarán las 24 horas siguientes al día de la guardia. El personal que realice guardias los viernes y el día anterior a festivo, descansará en todo caso el sábado o el festivo inmediatamente posterior, sin que pueda admitirse que dicho descanso se traslade a días posteriores al festivo."
La sentencia apelada, partiendo de dichos preceptos, así como la Directiva 93/104/CE del Consejo , modificada por la Directiva 2000/34/CE y sustituidas por la Directiva 2003/88/CE , de la doctrina contenida en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia Simap, de 3 de octubre de 2000 , o la Sentencia Jaeger, de 9 de septiembre de 3003), así como de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999 ( que reconoce dicho derecho para el personal laboral ), de la Sentencia de Sala de lo Contencioso-administrativo de 16 de diciembre de 2010 y de diferentes sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia ( entre ellas, la de 17 de mayo de 2016 del Tribunal Superior de Andalucía, Recurso apelación 808/2014), estima que dicho precepto (el artículo 13 de la Ley 4/2012 ), no es contrario a las Directivas Comunitarias ni al Estatuto Marco, toda vez que dicho descanso de 24 horas, por saliente de guardia, no impide que al mismo se acumule el descanso mínimo diario de 12 horas previsto en el artículo 51.2 del estatuto Marco, cuando la guardia se ha realizado en sábado o víspera de festivo, reconociendo, por ello, que los hoy apelados tienen derecho a disfrutar de dos descansos semanales de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días.
Pues bien, la Sala comparte los razonamientos expuestos detalladamente por el juzgador de instancia, así como la conclusión a la que llega, que consideramos plenamente acertada, sin que se entienda que la misma suponga una infracción del artículo 54 del citado Estatuto Marco que regula la compensación, mediante descansos alternativos, en el supuesto de que no se haya podido disfrutar del descanso mínimo diario, toda vez que la compensación contemplada en dicho precepto no se aplicaría nunca en estos casos, al superarse las 96 horas de descanso en un cómputo trimestral, (al disfrutar el descanso de 24 horas después de haber efectuado una guardia), y sin embargo, no haber disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas semanales.
Por ello, teniendo en consideración (...) que el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también han de suceder directamente a un período de trabajo para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones, y que esta exigencia resulta aún mayor cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada, estimamos que es conforme a derecho el reconocimiento que se efectúa en la sentencia apelada del derecho que tienen los hoy apelados a disfrutar de dos descansos semanales de treinta y seis horas en un período de referencia de catorce días.
Finalmente, es de advertir que si bien es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE dispone "que cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un periodo mínimo de descanso de 24 horas, en el presente caso no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justifiquen la no concesión del descanso ininterrumpido semanal que ha sido reconocido en la sentencia apelada.
En definitiva y por todo lo expuesto y la referencia a la Directiva 93/104 /CE del Consejo , modificada por la Directiva 2000/34 /CE , y sustituidas por la Directiva 2003/88 /CE; a (...) la Ley 55/2003 EDL2003/149845 del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, y en particular [a] sus artículos 51 , y 54 , y a la doctrina contenida en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en Pleno), como la Sentencia Simap, de 3 de octubre de 2000 (asunto C-C- 303/1998 ) EDJ2000/25654 , o la Sentencia Jaeger, de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-C-151/2002 ), en Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de marzo , por todo ello decimos, resulta que los hoy apelados tienen derecho a disfrutar de dos descansos semanales de treinta y seis horas ininterrumpidas en un período de referencia de catorce días, sin perjuicio, todo ello, de las excepciones que, justificadamente, pudieran establecerse, siendo de advertir que en el presente caso, como antes se ha indicado, no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado por la Comunidad apelante, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justifiquen la no concesión del referido descanso semanal."
Esta línea argumental se mantiene asimismo en la sentencia de 2 de marzo de 2018 (recurso de apelación 717/2017), de la Sección 7ª de esta misma Sala:
"[...] si la Comunidad de Madrid ha optado en el artículo 13.1 de la Ley (Autonómica 4/2012), de 4 de Julio, porque, en el fin de semana después de guardia, se descanse 24 horas en el día concreto que establece, nada hay que objetar (puede hacerlo). Pero deberá compatibilizarlo con el derecho al descanso semanal, que se encuentra establecido con carácter básico en el Estatuto Marco, y también en la Directiva de aplicación al caso, con un período de referencia de 14 días para permitir a la Administración cuadrar las planillas de trabajo, permitiendo que sea el SERMAS quien determine si el descanso semanal se producirá en 36 horas/semana o, alternativamente, 72 horas/en 14 días. Siempre de descanso ininterrumpido."
[...]
" La pretensión de la dirección letrada del Servicio Madrileño de la Salud de conceptuar el artículo 13.Uno de la Ley 4/2012, de 4 de Julio , como una excepción al amparo del artículo 17 de la Directiva no podemos compartirla, porque para encontrarnos ante una excepción a la regla general debería producirse la circunstancia de que la regla general no pudiera cumplirse. Y la regla general puede cumplirse porque precisamente para ello se ha previsto el período de referencia de 14 días, y la Ley no impone que el descanso tenga necesariamente que producirse en fin de semana (la Administración puede colocarlo donde desee, siempre que se cumpla la regla de 36 horas ininterrumpidas, o 72 horas ininterrumpidas en 14 días)."
[...]
" Por otra parte, es de advertir que si bien es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE dispone "que cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas", en el presente caso no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justifiquen la no concesión del descanso ininterrumpido semanal que ha sido reconocido en la sentencia apelada ...".
(...) entendemos que la interpretación efectuada se encuentra en consonancia con las afirmaciones y conclusiones contenidas en la Sentencia 2003/64017 del caso Jaeger, dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 9 de Septiembre de 2003, con referencia a la Directiva 93/104/CE, cuyo contenido no ha sufrido variación sustancial en lo que aquí interesa en la Directiva 2003/88/CE, la cual destaca el carácter restrictivo de los supuestos de excepción por cuanto que han de operar sólo en el límite de lo necesario y deberán ir acompañados del correspondiente descanso compensatorio, el cual, en principio, ha de estar constituido por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y que se han de gozar por el trabajador antes de emprender el siguiente período de trabajo, garantizándose así una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso . Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones. Esta exigencia resulta aún más necesaria cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada, siendo de advertir que de no introducirse de modo intercalado el tiempo de descanso necesario puede verse perjudicado el trabajador o, al menos, crearse el riesgo de sobrepasar las capacidades físicas de éste con la consecuente puesta en peligro de su salud y su seguridad."
Es por ello que el periodo de referencia adoptado por la Ley 55/2003, en uso de la facultad que para establecer excepciones otorga a los Estados miembros el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE, es objetable, por no establecer una efectiva equivalencia.
TERCERO.- La segunda cuestión suscitada en esta apelación viene referida a la indemnización solicitada por la apelante.
En la sentencia de 2 de Marzo de 2018 de la Sección 7ª de esta Sala (recurso 717/2017) se razonaba: "en cuanto al concreto pronunciamiento de la Sentencia apelada en el que se reconoce el derecho de la recurrente a la indemnización de daños y perjuicios por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa , que se calcularan computando el número de horas de descanso no disfrutadas hasta completar 36 horas seguidas de descanso semanal (o 72 horas continuadas en cómputo bisemanal) multiplicadas por el precio/hora de guardia en festivo o no festivo (según la naturaleza de las horas no disfrutadas) que haya establecido la normativa de nóminas vigente en la Comunidad de Madrid.
Tal y como ya puso de relieve la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada) en Sentencia de 22 de Mayo de 2013 (apelación 315/2013 ), cuyos argumentos compartimos, es cierto que no existen normas específicas en la materia que avalen un pronunciamiento indemnizatorio como el resuelto en la Instancia. Sin embargo, tal indemnización resulta procedente atendiendo a las normas generales de reparación del daño de comportamientos derivados de actuaciones antijurídicas.
La normas relativas al descanso semanal en períodos determinados de referencia (7 ó14 días en concreto a los que se refiere la Sentencia de Instancia y la dictada en esta apelación) se establecen en función de la protección de la salud del trabajador, de la garantía de la vida privada y familiar y de un descanso adecuado, derechos todos ellos Constitucionalmente reconocidos.
Aun cuando con posterioridad al período de referencia se atribuya al trabajador un período de descanso no disfrutado, el trabajador al que no se le otorgó oportunamente y en el momento en que tenía derecho al mismo tal descanso sufrió una privación indebida de derechos en perjuicio de su salud y de su vida familiar, y aún en perjuicio del mismo servicio público, el cual se vio obligado a prestar en condiciones presumibles de cansancio que indudablemente podían mermar su capacidad profesional en el desempeño de sus funciones, lo que implicó un riesgo añadido en el ejercicio de su profesión.
Tal limitación de derechos puede y debe ser reparada conforme al principio general del daño, aun cuando se trate de situaciones de difícil valoración económica.
No desconoce en este punto la Sala el argumento de la Administración conforme al cual, atribuyéndole con posterioridad a los 7 o 14 días períodos extra de descanso , el trabajador habría disfrutado de los descansos de los que fue privado, o incluso que, habiéndose computado las horas ordinarias desarrolladas en lunes tras guardia de fin de semana a efectos de cumplimiento de la jornada anual que debía realizar el hoy apelado, y que las mismas ya fueron retribuidas como de jornada ordinaria, aunque debieran haber sido de descanso , por lo que ello podría suponer que, percibiendo una indemnización como la reconocida, se produjese un enriquecimiento injusto o sin causa en su favor. Sin embargo, entendemos que ello no se produce en el caso concreto pues no acordar la indemnización sería desconocer el perjuicio efectivamente sufrido, y consumado ya, al no obtenerse el descanso debido en el período de referencia y que la compensación horaria ulterior no repara en absoluto.
En tal hecho radica el fundamento del pronunciamiento indemnizatorio, en definitiva su concreta "causa", y consideramos que la cuantía resuelta por la Sentencia de Instancia podría ser discutida, cosa que por cierto la Administración apelante no hace, pero no su misma existencia, la cual considera la Sala que debe ser acordada por las razones expuestas, estimando que las bases para su determinación que se han establecido por el Juzgador a "quo" son plenamente proporcionales en atención al daño que se ha de reparar.
No resulta necesario, a los efectos indemnizatorios señalados, que la privación del descanso a que se tenía derecho, y en el momento concreto en que se debió disfrutar, se materialice en un resultado lesivo derivado de enfermedad profesional o de un posible error médico derivado del cansancio generado por la privación de tal descanso , sino que es esa misma privación, en cuanto que lesiona los derechos que hemos citado, la que debe implicar una indemnización adecuada que tienda a reparar el derecho al descanso vulnerado como es, a nuestro juicio, la que se ha fijado...".
La aplicación de los anteriores criterios en los pronunciamientos de esta Sala determina, como ya señalamos más arriba, que haya de estimarse el recurso de apelación interpuesto por la apelante, revocar la sentencia de instancia, entrar en el conocimiento del fondo de la cuestión suscitada, y finalmente estimar el recurso contencioso interpuesto en la instancia en los términos que se reflejaran en el fallo de la presente resolución.
CUARTO. - No apreciamos méritos para hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de las dos instancias dadas las dudas de Derecho que ha planteado la cuestión litigiosa discutida.
En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación
