Sentencia Contencioso-Administrativo 27/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 575/2021 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución dictada por el Tribunal económico administrativo regional el 30-6-2021 en el expediente de reclamación número NUM000, notificado el 13 de julio de 2021; resolución de inadmisión de recurso de reposición dictada el 10-7-2020 por la Delegación de aduanas de Murcia; y contra resolución sancionadora de la Delegación de aduanas de Cartagena de fecha 15-4-2020 dictada en el expediente de contrabando NUM001.

La resolución del TEARM es desestimatoria del recurso económico administrativo interpuesto por considerar, que el recurso de reposición previo y recurrido a través de remido económico administrativo fue interpuesto fuera del plazo de un mes legalmente previsto.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte actora.

La parte actora comienza haciendo referencia al iter procedimental hasta la interposición del recurso contencioso-administrativo, transcribiendo el contenido de sus alegaciones en cada una de las fases del procedimiento.

Tras resaltar que la resolución recurrida es de inadmisibilidad, se opone a la misma arguyendo los siguientes motivos.

1.- Las Resoluciones recurridas, del TEARM de 30 de junio de 2021 y de la Dependencia Regional de Aduanas de Murcia, de 10 de julio de 2020 infringen los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica así como los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a las garantís de interpretación normativa y motivación en el ejercicio de la potestad sancionadora por limitar el acceso a recurso efectivo mediante una interpretación rigorista del cómputo de los plazos.

Comienza indicando que las resoluciones recurridas inaplican el apartado 1º de la Disp. Adic. 8ª del RD Ley 11/2020 y aplican el apartado 2º del mismo.

Considera errónea esa aplicación ya que no nos encontramos en materia tributaria si no, aduanera, razón por la que debió aplicarse el apartado 1º de la Disp. Adic. 8ª del RD 11/2020.

Indica que la Resolución del TEARM reproduce la Disposición Adic. 8º del RD 11/2020 e inadmite el recurso indicando que el Estado de alarma terminó el 1 de junio de 2020 cuando en realidad sería el 30 de mayo de 2020 por aplicación del RDL 15/2020 en relación con el RDL 8/2020 y 11/2020.

Añade que quizá esa referencia al 1 de junio pueda encontrarse en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020 relativo a la suspensión de plazos administrativos.

Indica que esa referencia, relativa a los plazos administrativos, no puede equipararse a los plazos para la interposición de recursos a que hacía referencia el RD Ley 11/2020 en su Disposición Adicional 8º a la vez que indica que no puede entenderse derogada, al ser de rango inferior la segunda de ellas, al primero de los Reales Decretos.

2.- Infracción del principio de proporcionalidad de los artículos 129.1 Ley 39/2015 y 4 de la Ley 40/2015 en relación con las SSTC 66/1995, 125/1994, FJ 2; 48/1995 FJ 2 A; 76/1996, FJ 2; 217/2009 FJ3 y 11/2011 FJ7.

La aplicación, materialmente, del artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, diciéndose aplicar el apartado 2 de la DA8 del RDL 11/2020, sin consideración a la concurrencia de lo

normado en el apartado 1 de la DA8 del RDLey 11/2020 ni explicación sobre la naturaleza fiscal o no fiscal de la sanción de contrabando restrictiva del comercio de especies protegidas produce un resultado contrario a los derechos anteriores y al principio de proporcionalidad.

Considera que la resolución recurrida se abstiene resolver el recurso interpuesto, de fondo, mediante una interpretación irrazonable y desproporcionada del cómputo del plazo para interponerlo, lo que infringe la doctrina constitucional citada, en especial teniendo en cuenta la fecha de la resolución sancionadora, 15 de abril de 2020 con todas las administraciones cerradas y dificultado la defensa del Administrado por no poder aportar las facturas de los anticuarios obrantes en el Juzgado de instrucción.

3.- La resolución sancionadora de 15-4-2020 produjo indefensión vulneradora de los arts. 24.2 y 25.1 CE en relación con el 13.2 de la LO 12/1995, 13.d y 53.1.a y d de la Ley 39/2015, por infringir la suspensión del procedimiento sancionador ordenada en la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, obstaculizándose, como se ha dicho, la posibilidad de defensa del interesado porque las facturas de compra a anticuarios que obraban al Juzgado de instrucción no pudieron ser aportadas a tiempo al expediente sancionador de la oficina de Aduanas, antes de su cierre el 14 de marzo, y porque no pudo examinarse el Informe de catalogación de las 17 piezas como elephantiade del Soivre de Alicante de 29-10-2019, que se ha visto sólo aquí en sede judicial, y que a su vez remitía al Soivre de Murcia donde aquellas estaban, estando la población confinada y cerradas al público las Administraciones no sanitarias.

Indica que el procedimiento sancionador se tramitó sin dar oportunidad de examinar su contenido ni los informes que se citaban en la resolución de incoación ya que las dependencias estuvieron cerradas desde el 13 de marzo hasta junio y el servicio de cita electrónica no permitió acudir hasta julio de 2020 ignorándose entonces si el informe de valoración e identificación de las piezas aludido er o no coincidente con el remitido al procedimiento penal. Considera que se ha producido indefensión a diferencia de lo ocurrido en la STS de 16 de noviembre de 2022 y la Sentencia 631/2021 del TSJ de Murcia.

4.- Nulidad de la resolución sancionadora de 15-4-2020 por ausencia de tipicidad y violación de la presunción de inocencia (24.2 y 25.1 CE, 27 de la Ley 40/2015 y 178 Ley 58/2003 en relación a los artículos 2.2.b y 11 de la LO 12/1995) porque, conforme al leal saber y entender del dicente como profesional que ha sido anticuario, las 17 figuras elaboradas relacionadas tienen más de cincuenta años de antigüedad y fueron adquiridas a anticuarios como tales antigüedades, entre los años 1999 y 2011 por lo que estaban exentas de todo certificado, no habiendo acreditado la Administración lo contrario.

Considera que la sanción solo puede imponerse respecto de especies incluidas en la normativa internacional que no tenga una antigüedad superior a cincuenta años, cosa que no se ha acreditado en el presente.

Expresa desconocer porqué solo 17 de las 88 piezas son objeto de sanción cuando todas eran de marfil no tratándose solo de si pertenecían a especies protegidas, sino también a la antigüedad de las mismas que no se ha acreditado por la Administración, al remitirse según refiere de forma reiterada del informe del Soivre de Alicante al de Murcia y viceversa sin acreditar el objeto de la sanción.

Añade que el tipo de marfil de que se componen las piezas, hecho esencial en que se basa el expediente sancionador que nos ocupa, no queda acreditado por la Administración que, en un círculo vicioso, dirá el Soivre de Murcia que es afirmado por el informe del Soivre de Alicante y éste, a su vez, se remitirá al Soivre de Murcia, único por otra parte que pudo examinarlas. Como tampoco ha quedado acreditada, y ni siquiera se menciona, la antigüedad de cada pieza.

Indica que ha aportado todas las facturas de compra a anticuarios con más de 50 años de antigüedad, así como certificado emitido respecto de la pieza de mayo tamaño en el que es datada del año 1947.

Por tanto concluye la actora que no especificando la resolución sancionadora otros pormenores que especie "Elephantidae" listada en el Anexo A del Reglamento CE 338/97, sin detalle respecto de la antigüedad, características y diferencias halladas por CATICE entre el marfil de las 71 piezas que no se consideran incluidas dentro de las especies recogidas en el Convenio de Washington y en el Reglamento CE 338/97 y estas 17 que sí se estima lo están, y no existiendo al expediente un Informe razonado sobre los hechos determinantes descritos en la norma infractora por todo ello entendemos que los hechos no son típicos, ya que al ser piezas elaboradas y tener una antigüedad superior a cincuenta años, están y han estado exentas con carácter general de prohibición y certificado para su tenencia y comercio por los Reglamentos 939/97, 1808/2001 y 865/2006 de la Comisión, por lo que la resolución 15-4-2020 debe ser anulada.

5.- Ausencia de culpabilidad (25.1 CE y 28 de la Ley 40/2015).

Arguye que no existe título de imputación para la atribución de la necesaria responsabilidad al actor por haberlo realizado en la creencia de que dichas piezas no necesitaban autorización alguna. Considera indebidamente motivada la resolución sancionadora no solo respecto de los elementos objetivos del tipo, si no también respecto al elemento subjetivo.

TECERO.- Alegaciones de la Abogacía del Estado.

Por la Abogacía del Estado se efectúa contestación a la demanda, dando respuesta a cada uno de los motivos de impugnación del siguiente modo.

1.- Sobre la extemporaneidad del recurso interpuesto, en vía administrativa, por la Abogacía del Estado se solicita el dictado de una Sentencia de inadmisión por aplicación del artículo 69.1.c LJCA.

Considera que la resolución recurrida trae causa de un acto firme y consentido por no haber sido recurrido en tiempo en los términos legales exigibles.

Se reproduce en el caso de Autos la DA 3ª del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma y que estuvo vigente hasta el 30 de mayo de 2020.

Indica que el artículo 9 del RD 537/2020 por el que se prorroga el estado de alarma decretado por RD 463/2020 dispone que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos

administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas."

La disposición derogatoria única, apartado segundo, del citado Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, establece que:

"Con efectos desde el 1 de junio de 2020, queda derogada la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo." De modo que el plazo para presentar cualquiera de los recursos, ya fuera el de reposición o el económico-administrativo, venció el 1 de julio de 2020.

Reitera la fundamentación jurídica dada por el TEARM e indica que incluso el recurso ante el TEARM también fue interpuesto de forma extemporánea lo que a su juicio debe provocar el dictado de una Sentencia de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

2.- La inadmisión no genera indefensión, manifestación con la que da respuesta a las tres primeras alegaciones del recurrente.

Considera que la indefensión vulneradora del Derecho a la tutela judicial efectiva solo es invocable en el acceso a la tutela judicial y no por la actuación de un órgano administrativo que indicó al recurrente los recursos existentes frente a sus resoluciones.

Indica a su vez que la inobservancia de los requisitos legalmente establecidos para plantear el recurso contencioso debe provocar la inadmisibilidad del mismo.

3.- Sobre la indefensión por no poder aportar pruebas.

Considera que la indefensión pretendida no concurre.

En primer lugar, respecto del informe de Catalogación del Soivre de Alicante consta aportado al Expediente Administrativo en el que se detalla las distintas piezas examinadas expresando cuales están elaboradas con marfil elephantidae Spp y se hayan incluidas en el anexo A del Reglamento 338/1997 y requieren permiso de importación Cites.

En segundo lugar, sobre la imposibilidad de aportar facturas de compra indica que se trata de una prueba impertinente e inútil desde el momento en que la infracción se comete con independencia de la fecha de su adquisición ya que la sanción procede si el actor carece de autorizaciones y permisos oportunos, añadiendo que por el actor no se aportó nada en el trámite de audiencia y prueba.

4.- Tipicidad y culpabilidad.

Considera que el órgano administrativo ha acreditado con dos informes que las figuras controvertidas son de un tipo de marfil que exige permiso de importación CITES y al no disponer de él se trataría de una infracción leve del apartado 2.b del articulo 2 en relación con el artículo 11 de la Ley de contrabando.

Arguye que los únicos supuestos exentos de permiso CITES son los indicados en el aportado 4 del informe del Soivre de Alicante que transcribe, lo que a su entender ratifica la tipicidad y culpabilidad de la conducta. El solo hecho de que las figuras tengan más de cincuenta años no exime de responsabilidad ya que tal excepción requiere un procedimiento específico para obtener un certificado al respecto.

Al carecer de permiso de importación, así como de certificado sobre que las mismas se encuentran en un supuesto de exclusión, la contravención de la norma es plena; culpabilidad que si no existe a título de dolo si cabe imputarla a título de culpa al no observar las previsiones de las normas comunitarias para la importación de tales figuras.

5.- Presunción de inocencia.

Considera que no existe tal vulneración remitiéndose al respecto al contenido del acto administrativo.

CUARTO.- Normativa aplicable. Plazo para interposición del recurso. Doctrina del Tribunal Supremo. Principio Pro actione. Estimación del motivo.

1.- Normativa aplicable.

RD 463/2020 de 14 de marzo de 2020.

Disposición adicional tercera. Suspensión de plazos administrativos.

1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo de 2020, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19

Disposición adicional octava. Ampliación del plazo para recurrir.

1. El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación.

2. En particular, en el ámbito tributario, desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hasta el 30 de abril de 2020, el plazo para interponer recursos de reposición o reclamaciones económico administrativas que se rijan por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y sus reglamentos de desarrollo empezará a contarse desde el 30 de abril de 2020 y se aplicará tanto en los supuestos donde se hubiera iniciado el plazo para recurrir de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación del acto o resolución impugnada y no hubiese finalizado el citado plazo el 13 de marzo de 2020, como en los supuestos donde no se hubiere notificado todavía el acto administrativo o resolución objeto de recurso o reclamación. Idéntica medida será aplicable a los recursos de reposición y reclamaciones que, en el ámbito tributario, se regulan en el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Disposición adicional primera. Extensión de los plazos de vigencia de determinadas disposiciones tributarias del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Las referencias temporales efectuadas a los días 30 de abril y 20 de mayo de 2020 en el artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en las disposiciones adicionales octava y novena del Real Decreto-ley 11/2020 , de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, se entenderán realizadas al día 30 de mayo de 2020.

RD 537/2020 de 22 de mayo de 2020 de prórroga del Estado de Alarma acordado en el RD 463/2020.

Artículo 2. Duración de la prórroga.

La prórroga establecida en este real decreto se extenderá desde las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020, y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en las disposiciones que lo modifican, aplican y desarrollan, sin perjuicio de lo que se establece en los artículos siguientes.

Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020 .

Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

1. Con efectos desde el 4 de junio de 2020, quedan derogadas las disposiciones adicionales segunda y cuarta del Real Decreto 463/2020 , de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

2. Con efectos desde el 1 de junio de 2020, queda derogada la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

RD 555/2020 de 5 de junio por el que se prorroga el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020.

Artículo 2. Duración de la prórroga.

La prórroga establecida en este real decreto se extenderá desde las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020 hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en las disposiciones que lo modifican, aplican y desarrollan, sin perjuicio de lo que se establece en los artículos siguientes.

2.- Doctrina del Tribunal Supremo

Cuestión semejante a la que nos ocupa, ha sido examinada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de noviembre de 2022 , en la que se confirmaba Sentencia de esta Sala y Sección.

Allí, si bien se examinaba la validez de la notificación de una resolución sancionadora dictada antes del estado de alarma, pero notificada durante el mismo, se indicaba que, durante el periodo del estado de alarma, se interrumpían los plazos de caducidad y prescripción de los derechos y acciones de que se tratase. En la misma reseña el Tribunal Supremo que por esta disposición, también quedaban suspendidos los derechos y acciones derivados de aquella notificación.

Consideró, por tanto, suspendido el plazo de caducidad del procedimiento sancionador seguido en materia de aguas.

El alto Tribunal disponía lo siguiente,

En consecuencia, podemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión en los siguientes términos:

1.- La Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 debe ser interpretada en el sentido de que la notificación de una resolución sancionadora dictada con anterioridad a la declaración del estado de alarma, y practicada durante la vigencia de éste, debe reputarse -en principio- válida, sin perjuicio de que su eficacia quede demorada hasta el momento de la cesación del estado de alarma o de sus prórrogas, a partir del cual se reanudará el cómputo de los plazos.

2.- Y, en línea con lo expuesto, la Disposición adicional cuarta del citado Real Decreto debe ser interpretada en el sentido de que durante el periodo de vigencia del estado de alarma o de sus prórrogas quedará en suspenso el plazo de caducidad de cualesquiera acciones o derechos y, por tanto, también de aquéllos a los que se refería la notificación antes indicada.

3.- Resolución de la controversia.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso de Autos, hemos de considerar el derecho a interponer el recurso de reposición del que el actor hizo uso y que se vio suspendido por la declaración de alarma, como un plazo de caducidad suspendido hasta su alzamiento, que por aplicación de la Disposición Derogatoria Única del RD 537/2020 alzó los plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio de derechos el 4 de junio de 2020, destacando que los Reales Decretos de prórroga del Estado de alarma ostentan rango de Ley según copiosa Jurisprudencia del TC y del TS, STC 83/2016 o el ATC 7/2012 y STS de 4 de mayo de 2020.

Dicho plazo de caducidad entendemos se vio alzado el 4 de junio de 2020.

Así, computando el plazo de un mes desde el 4 de junio, el último día para la interposición del recurso sería el 4 de julio, que al ser sábado por aplicación del artículo 30.5 LPAC, nos llevaría al siguiente día hábil que era el 6 de julio de 2020, justo la fecha en que se interpuso el recurso de reposición que resultó inadmitido, estando a nuestro juicio, en plazo para ser interpuesto.

Es de resaltar a lo ya dicho, el comportamiento mantenido por el recurrente frente a la sanción impuesta y es que el mismo siempre ha sostenido su voluntad de recurrir la resolución sancionadora, incluso en el encabezamiento del escrito de recurso de reposición justificaba la fecha en la que se había interpuesto. Lo anterior unido a la controvertida normativa en materia de plazos y su computo que conduce al error dada su redacción, diversidad de normas y disposiciones derogatorias unas de otras anteriores como consecuencia del Estado de alarma, nos lleva a ratificar la decisión de estimar el motivo sobre la admisión del recurso de reposición y ello en aplicación del principio pro actione, que como decimos no debe quedar desvirtuado en aplicación de una norma de dificultosa interpretación, que ni tan siquiera se indicó al recurrente en el pie de recurso de la resolución sancionadora y que provoca en un caso como el que nos ocupa (atendiendo al comportamiento del recurrente) unas consecuencias jurídicas desproporcionadas a su eventual incumplimiento, del que como decimos, no existe una interpretación univoca. Consecuencia esta (la inadmisión) desproporcionada según jurisprudencia del TC y atendiendo a las circunstancias del caso concreto a las que nos hemos referido.

CUARTO.- Ausencia de tipicidad en la conducta del recurrente. Insuficiencia de la pericia aportada para desvirtuar la presunción de inocencia. Estimación del motivo.

Se ha de comenzar reseñando cual es la conducta de la que surge la imposición de la sanción al recurrente. Tal y como es de ver, el acuerdo sancionador el mismo sanciona con referencia al artículo 2.2 de la Ley 12/1995 en relación con el artículo 11 de la misma. Del mismo modo, el artículo 12 de la Ley 12/1995 prevé la sanción que corresponde en función del valor de los efectos intervenidos, previendo para las infracciones leves una penalidad del 100 al 150%. En el caso de Autos se aplicó el 100%.

Consta en el expediente, un acta de intervención de géneros y efectos en la que tras ser los mismos intervenidos se describen y se indican que todos, salvo unos pendientes, son géneros de marfil. Dicha acta es de 23 de noviembre de 2017 sin que exista otra.

Consta que el 23 de noviembre de 2017 por parte de aduanas se solicitó al SOIVRE de Alicante informe en relación con los efectos intervenidos, solicitando del mismo valoración, nombre científico y catalogación de los efectos intervenidos en el Convenio CITES.

En dicho requerimiento, se indicaba que los efectos intervenidos se encontraban en Murcia a fin de poder ser examinados y que no se le remitían fotos al citado órgano encargado de efectuar la peritación de efectos.

Es de advertir también, que en la solicitud de informe, en la primera página casilla segunda, se indicaba que había 83 manufacturas de marfil de entre las 89 intervenidas.

Dicha solicitud, fue recepcionada en el SOIVRE de Alicante el 11 de diciembre de 2017.

Por el SOIVRE de Alicante se remitió informe el 29 de octubre de 2019 (Doc. 6 EA).

En dicho informe, emitido cerca de dos años después de su solicitud, tras dejar constancia del expediente, se define el mismo como 84 manufacturas de marfil; 1 de coral y 2 de nácar. Con un total de 87 figuras, por tanto.

La pericia dispone en su apartado 1 cuanto sigue,

"En respuesta a su escrito sobre el asunto de referencia, le informo de lo siguiente:

1. Tras la inspección realizada por los servicios de inspección del SOIVRE en Murcia, se observó que varios especímenes de este expediente están elaborados con marfil del orden

Elephanti dae spp. , y que son los que se relacionan en la tabla I".

A efectos de saber, cuantas de las figuras intervenidas formaban parte del Convenio Cites, la única aseveración incriminadora por parte del SOIVRE y después por la Aduanas de Murcia, es esa inspección realizada en Murcia por los servicios del SOIVRE.

Esa sola aseveración a efectos de constar que las piezas intervenidas estaba dentro del citado convenio internacional, para la Sala es insuficiente por las razones que ahora se dirán y siendo este informe el único que sostiene la conducta típica del actor, su insuficiencia determinará la estimación del recurso y la anulación de la sanción impuesta.

Dejando al margen la emisión del informe a los dos años de su petición o las discordancias existentes entre lo que la propia Aduanas decía ser objeto de examen (89 piezas de las cuales 83 eran de marfil) y aquello que se dice por el SOIVRE (84 manufacturas de marfil de un total de 87), lo cierto es que con ese informe del SOIVRE la Sala desconoce por completo cuales son las actuaciones que se han llevado a cabo para conocer porqué los efectos intervenidos estaba en el CITES y otros no.

Se habla de una exploración realizada en Murcia que ni tan siquiera se describe, no se hace referencia (por elemental que pudiera ser pero ajena al conocimiento de un órgano no técnico) a qué pericia, ciencia, técnica o máxima de la experiencia ha utilizado el emisor de dicho informe para incluir un total de 17 piezas como protegidas por el convenio CITES y excluir las restantes, de las que el acta de denuncia indicaba que todas eran de marfil salvo una, el requerimiento de informe indica que son 83 de marfil y luego el informe indica que son 84 de marfil variando incluso el número total de figuras.

Dicho de otro modo, con la misma aseveración que contiene la pericia, bien se podrían haber añadido todas las piezas como protegidas por el Convenio o ninguna de ellas y desconocería el sancionado primero y después el Tribunal cuales son las razones técnicas que motivaron tal aseveración. Esto es, no sabe la razón técnica por la cual unas piezas si están incluidas en el Convenio y otras no, y por qué no.

Hemos de referirnos ahora a la valoración efectuadas de las citadas piezas.

La valoración es aspecto determinante de la infracción, pues determinará por su valor que la misma sea calificada como leve, grave o menos grave ( artículo 11 de la Ley 12/1995) y en función de ello se impondrá la sanción ( artículo 12 de la Ley 12/1995).

Pues bien, no existe en la pericia ninguna información o criterio valorativo explicitado que permita saber cómo han sido valoradas las figuras que se consideraron incluidas en el Convenio. No sabemos si es por tamaño, gramos, alguna tabla prevista al efecto, estado de conservación u otro semejante pues no se indica y como decimos este aspecto será determinante de la sanción a imponer sin que se sepa cómo se ha efectuado.

Por último, queremos resaltar que el requerimiento de informe emitido por aduanas de Murcia termina disponiendo cuanto sigue,

"Para su comprobación para la valoración, nombre científico y catalogación, están a su disposición en esta Dependencia de Aduanas. No de remite diligencia, ya que no contiene fotos , sólo una relación escrita de objetos"

El informe del SOIVRE de 29 de octubre de 2019 hace referencia en su punto primero a la exploración realizada en Murcia.

Sin embargo, ese mismo informe, en su Tabla 1, al describir las figuras elaboradas con marfil del género elephantidae, indica al describir el objeto al que atribuye el número 14 lo siguiente,

"Piezas decorativas. De los 3 artículos, únicamente el de la foto central se corresponde con marfíl".

La Sala desconoce qué foto es esa. Si la solicitud de informe indicaba que no se remitían fotos y el propio informe habla de una exploración realizada en Murcia, desconocemos a qué foto se refiere la pericia en el momento de la valoración, toda vez que no obran en el expediente ni se ha indicado en ningún caso que la valoración se hiciera mediante foto y la exploración en persona o todo por foto o de otra forma. A esto añadimos, que se desconoce si la valoración se hizo mediante foto de ese efecto en concreto, desconocemos cómo se pesó y midió y si se hizo con foto solo respecto de él o respecto de los demás, en los que no consta referencia a ninguna foto.

En conclusión, valorando el citado informe del SOIVRE de Alicante, único determinante de la tipicidad de la conducta del actor, la Sala considera no acreditada la tipicidad de la misma y por ende no enervada la presunción de inocencia que le asiste, lo que debe llevarnos a estimar el recurso con anulación de la sanción impuesta, devolución de las cantidades ingresadas e intereses y efectos intervenidos por consecuencia de la misma.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el articulo 139.1 LJCA la Sala considera que, a pesar de la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas a la Administración demandada al ser el resultado del procedimiento fruto de la valoración de la prueba obrante en esta instancia.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,