Sentencia Contencioso-Administrativo 1791/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1788/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 278/2022, de 9 de junio, al PA 1025/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución de la recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Mediante este recurso, mostramos nuestra disconformidad con la sentencia recaída en estos autos, en la medida que considera ajustada a derecho, la resolución "estereotipada" y carente de motivación, por la que se resuelve el recurso de alzada planteado por mi mandante.

Decir al respecto que, la vulnerabilidad de las personas que salen de sus países en una embarcación tipo patera, exige de nuestras Administraciones, un procedimiento administrativo que atienda a las circunstancias personales y particulares de cada una de ellas y que resuelva atendiendo a las particularidades de cada supuesto.

Y es por ello por lo que denunciamos y consideramos no ajustada a derecho la forma de proceder y la actuación de la Administración que, mediante resoluciones estereotipadas, despacha tanto las alegaciones como los recursos de alzada planteados, siendo idéntica la fundamentación en todos los expedientes resueltos.

Denunciamos por tanto que, si se analizan una a una las 56 resoluciones de los recursos de alzada planteados, en el fondo nos encontramos ante una devolución o expulsión colectiva, devolucionesprohibidas por el acervo normativo comunitario. No basta con seguir un mero formalismo, se trata de entrar en el fondo.

Atendiendo a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, los actos administrativos, en estos supuestos de grave vulnerabilidad, han de ser individualizados, no pudiendo tener un contenido colectivo ni valerse de un mero formulario.

Por otro lado, se concluye en la Sentencia, que la actora fue rescatada cuando intentaba entrar ilegalmente en España, en unión de otros inmigrantes subsaharianos, hecho que cuestionamos pues las coordenadas descritas en el atestado, no nos permiten llegar a esa conclusión. Tal y como puede constatarse, ninguno de los inmigrantes pretendía entrar y quedarse en España. Por lo que no se puede concluir algo que es solo una presunción.

Por último y dado que mi mandante está indocumentada, y por tanto, no se puede comprobar ni su identidad, ni su nacionalidad, ni su país de procedencia, la resolución por la que se acuerda la devolución tiene un contenido imposible, en la medida que no se puede ejecutar.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Que por medio del presente escrito formalizo OPOSICIÓN al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las pretensiones de las partes, contiene la siguiente fundamentación

"TERCERO .-En primer lugar hay que destacar que el artículo 58 de de la ley Orgánica 4/2.000 reformada por las leyes 8/2000, 11/2003 , 14/2003 y 2/2009 establece: ".1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

4. En el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas

que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.

Tampoco podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.

6. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años."

CUARTO.- Una vez expuesto lo anterior hay que destacar que en la normativa citada no se establece la devolución como sanción debiendo destacarse además la STC 72/2005, de 4 de abril que precisa que "la denegación de la entrada en España regulada en el art. 24.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (antes de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre), es una resolución que se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional. No concurre en ella la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, Fundamento Jurídico 3o, y 132/2001, de 8 de junio, Fundamento Jurídico 3o), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa constata la inexistencia de un derecho por falta de sus requisitos y prohíbe, en consecuencia, su ejercicio, pero no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario "como consecuencia de un ilícito" ( STC 48/2003, de 12 de marzo, Fundamento Jurídico 9o) siendo además que en el artículo anteriormente referido se recoge expresamente que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de lo que resulta que la devolución no tiene naturaleza sancionadora y por tanto no será preceptiva la tramitación de expediente sancionador ni la audiencia del interesado, y en el presente supuesto resulta que nos encontramos ante una resolución que acuerda la devolución del recurrente por haber intentado entrar en nuestro país de forma irregular, y ello dado que se encontraba en una embarcación a la deriva en aguas cercanas a territorio español tal y como ha entendido en casos similares el TSJA con sede en Málaga, s iendo que por el mismo en ningún momento se ha acreditado que se encuentre en ninguno de los supuestos que establece la ley para acordar la suspensión de la ejecución de la devolución, que la Administración ha procedido en todo momento de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable y anteriormente expuesta y que no puede considerarse además que la resolución carezca de motivación ya que en la misma se recoge expresamente el nombre del interesado y las circunstancias, fecha y lugar en el que fue interceptado el recurrente así como los preceptos que son de aplicación lo que ha sido declarado suficiente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Málaga por lo que y teniendo en cuenta además que la imposibilidad de ejecución de la devolución no afecta a la validez del acto resulta que procederá desestimar sin más el presente recurso y confirmar la resolución recurrida...".

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación de instancia en cuanto a alta de motivación de la resolución sde devolución que equipara a la sanción de expulsión, sin argumento concreto de lo dicho al respecto en la sentencia apelada. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

Sin que un posible error en el nombre del interesado haya causado indefensión al mismo. La STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

OCTAVO.- Nada empecé lo dicho que el barco de Salvamento Marítimo Español realizara la operación de rescate en el mar de pateras, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Igualmente no es de aplicación la " Convención de Ginebra de 1949" en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para "aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña", el relativo "al trato debido a los prisioneros de guerra", el relativo a "la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra", y, por el último, el concebido para " aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar") resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de "Las Partes" por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas "MEDITARRÁNEO", "ESTRECHO", "ATLÁNTICO", "CANARIAS" - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.

Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso "en sus inmediaciones" (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

"A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera".

A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta..

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "patera", que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.

Y la posible concurrencia de motivos humanitarios, la cuestión es ajena al procedimiento de autos habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál "la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, como ya tiene dicho este Tribunal en numerosísimas resoluciones

NOVENO.- En cuanto a que sea una medida colectiva, son numerosos los pronunciamientos de este Tribunal (Sentencia 844/2007 de esta Sala y Sección del 16 de abril de 2007, Recurso: 636/2006; sentencias de la Sala de Sevilla de 15 de mayo de 2006, Recurso: 53/2004, y de del 21 de septiembre de 2005, Recurso: 218/2003), y de otros, en el sentido que la prohibición de las expulsiones colectivas a que se refiere el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de Derechos Humanos de Roma , y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tiene como fundamento la protección de los derechos individuales de las personas, que se ven menoscabados si son tratadas sólo como parte integrante de un grupo. Entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 1999 (Andric contra Suecia) que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo. De modo que el hecho de que un número importante de extranjeros reciban decisiones semejantes no debe conducir necesariamente a la conclusión de que nos encontramos ante una expulsión colectiva, si cada persona afectada tuvo ocasión de presentar sus alegaciones individuales contra la expulsión y recibir una respuesta individualizada. En el mismo sentido la STEDH de 5 de febrero del 2000 (Conka contra Bélgica) reitera que la expulsión de un grupo de extranjeros pierde el carácter de "colectiva" si es adoptada tras un examen objetivo y razonable de cada caso, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. El Tribunal observa que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Este situación le hizo concluir, que se había violado, entre otros, el artículo 4 del Protocolo n° 4.

El TEDH diferencia, por tanto, las expulsiones de un grupo como tal, que serían las indiferenciadas o colectivas en sentido propio, de las meramente plurales, en que pueden estar implicados varios extranjeros, pero en las cuales la Administración no decide expulsarlos por un rasgo o motivo común e indiferenciado, sino que tramita expedientes individuales donde se examina de forma razonable y objetivas la situación singular de cada uno. En este sentido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales adoptadas en 2000 y 2001 en el caso de la expulsión masiva de haitianos por la República Dominicana).

Al caso de autos el recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, oportunidad de efectuar alegaciones como así consta en el expediente al recurrir en alzada, por lo que no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva lo que ha tenido lugar son varias devoluciones individuales, y la posible concurrencia de motivos humanitarios, la cuestión es ajena a la presenta pieza; habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál "la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, como ya tiene dicho este Tribunal en numerosísimas resoluciones.

DÉCIMO.- Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

"recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

" [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . "... ."

La posible concurrencia de motivos humanitarios por la situación del país de origen, la cuestión es ajena a la presenta pieza; habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál "la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, como ya tiene dicho este Tribunal en numerosísimas resoluciones.

UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/9