Sentencia Contencioso-Administrativo 119/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 101/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 158/22 , de fecha 12 de julio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el PA 203/21 (y completada por auto de 12 de diciembre de 2022), en el que se sustanció el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Claudio, contra la Resolución de fecha 23 de marzo de 2021, dictada por el Director Xeral do Igape, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución del Director Xeral del Igape de 24 de noviembre de 2020, por la que se revuelve la convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo convocado mediante la Resolución de 16 de octubre de 2020, y la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

En la demanda del recurso contencioso-administrativo se interesaba por el recurrente que, estimando el recurso, " se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho, y, en consecuencia, se deje sin efecto el nombramiento de Dña. Trinidad, y se acuerde proceder a un nuevo nombramiento entre los candidatos que sí cumplen el requisito de la convocatoria establecido en el apartado DISPÓN SEGUNDO de la Resolución de 16 de octubre de 2020, por la que se anuncia la convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, de un puesto de trabajo vacante en el IGAPE, debiendo realizarse dicho nuevo nombramiento de conformidad y pleno respeto con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y, en consecuencia con lo anterior, se acuerde adjudicarle a D. Claudio el destino en el puesto de trabajo IN.IGAPE. NUM002, denominación Subdirector de investimento en el IGAPE, en la localidad de Santiago de Compostela, condenando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a ésta ".

La citada sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo, al considerar que Dª Trinidad " tenía la condición de personal laboral fijo del IGAPE cuando concurrió al proceso", cumpliendo por tanto el requisito exigido, y que no se habrían vulnerado los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

Por la representación de D. Claudio se recurre en apelación la referida sentencia nº 158/22 , de fecha 12 de julio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, interesando su revocación, y que se dicte otra "por la que estimando el recurso, se anule la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, se deje sin efecto el nombramiento de Dña. Trinidad, y se acuerde proceder a un nuevo nombramiento entre los candidatos que sí cumplían el requisito de la convocatoria establecido en el apartado DISPÓN SEGUNDO de la Resolución de 16 de octubre de 2020, por la que se anuncia la convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, de un puesto vacante en el IGAPE, debiendo realizarse dicho nuevo nombramiento de conformidad y pleno respeto con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y, en consecuencia con lo anterior, se acuerde adjudicarle a D. Claudio el destino en el puesto de trabajo IN.IGAPE. NUM002, denominación Subdirector de investimento en el IGAPE, en la localidad de Santiago de Compostela, condenando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas".

Se alega para ello que quien resultó adjudicataria del puesto no tiene la condición de trabajadora fija del IGAPE, como se requería, pues, según consta acreditado la Sra. Trinidad nunca participó ni superó un proceso selectivo sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como imponen los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española para el acceso al empleo público, y más específicamente la Ley 5/1992, de 10 de junio, de creación del Instituto Gallego de Promoción Económica, Art. 17: "El personal del IGAPE podrá ser: Contratado en régimen de derecho laboral, respetando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad".

Se señala que por Resolución do 16 de octubre de 2020 se anunció la convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, de un puesto de trabajo vacante en el Instituto Galego de Promoción Económica, y que en el apartado DISPÓN, Segundo, se dice textualmente lo siguiente: " Poderá concorrer a ela o persoal laboral (grupo I, categoría 04),e funcionario de carreira da Xunta de Galicia e o persoal laboral fixo do Instituto Galego de Promoción Económica ; que reúna os requisitos sinalados no anexo I"; en el citado Anexo se reiteraba para el puesto en cuestión " Tipo de adscripción: personal funcionario e persoal laboral da Xunta de Galicia/persoal laboral fixo do Igape".

Se indica que Dña. Trinidad inicia servicios en el IGAPE en fecha 1 de noviembre de 2002, con la categoría de técnico medio, siendo su vinculación laboral como trabajadora indefinida, vinculación derivada de la subrogación laboral previa que realiza el IGAPE del personal procedente de la "Asociación para la promoción y desarrollo del Programa Bolívar". Se añade que según certificación de 24 de octubre de 2002, del Vicepresidente Ejecutivo de la entidad Asociación para la Promoción y Desarrollo del Programa Bolívar, la trabajadora Trinidad ingresó en dicha empresa el día 1-2-98 con un contrato de trabajo de duración determinada y con la categoría de administrativo-oficial segunda, pasando a indefinida el día 1/2/99. Se indica que el día 3-10-2002 el Consello de Dirección del IGAPE acuerda integrar, sin la celebración de un proceso selectivo respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a los trabajadores de la Asociación Foro Bolívar creando para eso plazas en la estructura del IGAPE, y, a raíz de dicha integración, Dña. Trinidad pasa de trabajar como administrativa-oficial de segunda para la Asociación Foro Bolívar (Programa para la Cooperación Institucional, Empresarial, Universitaria y Tecnológica entre los países Iberoaméricanos y Europa), a prestar servicios en el IGAPE con una categoría profesional superior a la que tenía en la Asociación Foro Bolívar (ahora pasa a técnico), una mayor retribución y unas funciones totalmente distintas; y todo ello sin haber participado la Sra. Trinidad, en un proceso de selección respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Asimismo, el 1 de noviembre de 2002, la Sra. Trinidad y el IGAPE firman una adenda al contrato de duración determinada convertido en indefinido con fecha 01-02-99, en la cual el IGAPE y la trabajadora, acuerdan: " A traballadora, Dña. Trinidad, con D.N.I. nº NUM000, pasará a prestar servicios baixo a dependencia directa do IGAPE a partires do día 1 de novembro de 2002, formando parte da súa estructura de persoal laboral fixo ... A partires desta data, a traballadora pasará a ocupar no centro de traballo de Santiago de Compostela, o posto de traballo "Técnico" (Cód.: NUM001) da plantilla, coa categoría profesional de Técnico Grado Medio (Rango 2)".

Se insiste en que Dª Trinidad no participó en ninguna de las convocatorias públicas de contratación de personal realizadas por el IGAPE, y tampoco consta que haya participado en otras convocatorias de selección para el acceso a la condición de personal laboral fijo distintas de las realizadas por el IGAPE. Y, sin embargo, se manifiesta que el actor sí superó un proceso selectivo convocado por el IGAPE, mediante un anuncio en un medio de prensa, donde se convocaban "probas de selección para persoal en réxime de dereito laboral".

Se alega que la sentencia de instancia considera erróneamente que la Sra. Trinidad tiene la condición de trabajadora fija del IGAPE. Tras hacer referencia a la prueba practicada , se llama la atención sobre el hecho de que la contestación del IGAPE sobre la condición laboral de Dª Trinidad, , a la que alude la Sentencia de instancia, habla de vinculación laboral como trabajadora indefinida, pero en ningún momento de las respuestas dadas al interrogatorio manifiesta el Técnico Responsable de la Gestión de Personal del IGAPE que Dña. Trinidad tenga la condición de fija de plantilla en el IGAPE, limitándose a afirmar el carácter indefinido del vínculo contractual que le une al ente público, lo cual no puede ser confundido ni equiparado a la condición de fijo de plantilla, a la cual se accede única y exclusivamente previa la superación del proceso de selección correspondiente, en el cual nunca intervino ni superó la Sra. Trinidad. Así, de la dinámica de la contratación laboral señalada por el propio IGAPE en su interrogatorio y la documentación remitida por dicho Instituto en fase de prueba, se considera que se desprende claramente que la Sra. Trinidad no tiene la condición de trabajadora fija sino simplemente de trabajadora indefinida no fija, pues nunca participó en un proceso selectivo respetuoso con los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que le hubiera permitido adquirir dicha condición de trabajadora fija.

Se alega en torno al concepto de relación laboral indefinida en el ámbito de las Administraciones Públicas, y se indica que aun cuando en la actualidad la normativa reguladora de la función pública ha asumido con total normalidad la existencia de este personal, la figura del trabajador indefinido al servicio de las Administraciones Públicas fue creada por la jurisprudencia, precisamente, para dar respuesta a la situación en la que quedaban los trabajadores que habían sido objeto de una contratación temporal en fraude de ley por parte de la Administración. Se añade que las primeras sentencias que establecieron la línea divisoria entre los conceptos de trabajador fijo de plantilla al servicio de la Administración Pública y el vinculado con ésta mediante una relación de trabajo indefinida( SSTS de 30 de septiembre y de 7 de octubre de 1996), lo hicieron sobre la base de la siguiente concepción: el primero (trabajador fijo de plantilla), sería el que hubo accedido a un puesto de trabajo previa la superación del proceso de selección correspondiente y, por tanto, con pleno respeto y observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como de legalidad administrativa; mientras que el segundo, el indefinido, lo sería aquél que hubo accedido al puesto de trabajo como consecuencia de la comisión por la Administración de una irregularidad de carácter sustancial en la contratación temporal. Se indica que el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero, y reza textualmente el TS, "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones públicas", y, por tal motivo, establece el TS que " en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá causa lícita para extinguir el contrato".

Se invoca la Disposición Adicional 15 del Estatuto de los Trabajadores, y la Ley de Empleo Público de Galicia, Ley 2/2015, la cual, después de incluir al personal laboral indefinido entre el sujeto a su ámbito de aplicación ( artículo 26), establece que " las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley no pueden convertir en fijo una relación de carácter temporal (art. 27.3)", previsión ésta que, de facto, exige la necesidad de su selección y/o cobertura mediante los procedimientos legalmente establecidos en los que habrá de garantizarse el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, para, a continuación, determinar que " las relaciones de puestos de trabajo serán objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a la creación de puestos derivados de sentencias judiciales firmes que reconozcan situaciones laborales de carácter indefinido, cuando la persona no pudiera ser adscrita a un puesto de trabajo vacante (...)" y que " los puestos de trabajo creados en aplicación de lo previsto en este artículo se incluirán en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo como puestos de personal funcionario o, excepcionalmente, de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, y se incorporarán a la oferta de empleo público, salvo que se disponga su amortización".

Sin perjuicio de lo anteriormente alegado, respecto al incumplimiento por parte de la Sra. Trinidad del tipo de adscripción (persoal laboral fixo do Igape) exigido para poder concurrir a la convocatoria antes referida, con carácter complementario se alega que además la administración demandada no motiva a lo largo del expediente administrativo, por qué considera a la Sra. Trinidad la persona más adecuada para el puesto de entre todos los candidatos que concurrieron a la convocatoria. Y, además, su nombramiento vulnera los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Así, se indica que la obligación de motivación de las resoluciones de nombramiento (verdaderos actos administrativos que ponen fin al procedimiento) exige: 1º Constatar que el candidato cumplía con los requisitos de la convocatoria: en el presente supuesto, tener la condición de trabajador fijo del IGAPE, lo cual no se da en el caso de la Sra. Trinidad. 2º Constatar la concurrencia en el trabajador finalmente elegido de un factor adicional de selección por parte del órgano, ya que, por norma general, a un puesto convocado por el procedimiento de libre designación concurrirá un número indeterminado de trabajadores que, probablemente cumplan con los requisitos y especificaciones que la convocatoria asocia al puesto vacante. Tradicionalmente este factor adicional de selección se asociaba al criterio de la confianza entendida como personal e incluso político-ideológica, para posteriormente pasar a entenderse por el Tribunal Supremo en un giro jurisprudencial fundamental, como una confianza basada en determinaciones de carácter profesional (aptitud profesional para el desempeño del puesto) que, en todo caso, deberán ser explicables desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad; entendido el primero en el sentido de valores ya acontecidos y acreditados en el currículum del candidato, y el segundo en el de aptitudes específicas de desempeño eficaz del destino pretendido.

En este sentido, se considera que, si se compara la aptitud profesional de la Sra. Trinidad, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos - historial como empleada pública en el IGAPE-, resulta claro que la trayectoria profesional de la Sra. Trinidad en las distintas áreas y desempeños del IGAPE es inferior a la del ahora recurrente, D. Claudio, tanto cuantitativamente como cualitativamente. Por lo demás, en ningún lugar del expediente administrativo, el IGAPE ha fijado o establecido, con carácter previo al nombramiento, qué criterios de interés general serían tenidos en cuenta como prioritarios para decidir el nombramiento de la convocatoria, limitándose la administración convocante a manifestar inopinadamente en la propuesta de nombramiento obrante al folio 69 del expediente administrativo, y ello de forma muy parca, vaga, genérica y estereotipada, que se considera a Dña. Trinidad como la " candidata más idónea pola súa traxectoria profesional nas distintas áreas e desempeños do Igape, en particular, o actual como técnica responsable de programas de Investimento, así como pola diversa e permanente formación directamente relacionada coas función do posto de traballo convocado".

A continuación, se efectúa la comparación entre candidatos, indicando: - Formación académica: es más adecuada y directamente relacionada con las funciones del puesto convocado la del Sr. Claudio-Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales-que la de la Sra. Trinidad-Licenciada en Ciencias políticas-; -Formación complementaria: el Sr. Claudio presenta un currículum más amplio y extenso en dicho ítem y más adecuado y directamente relacionado con las funciones del puesto convocado, que el currículum de la Sra. Trinidad; -Oposiciones de Administraciones Públicas: el Sr. Claudio participó y superó un proceso selectivo convocado por el IGAPE en 1995 -concurso/oposición-, habiendo obtenido calificaciones con el Nº 1 en la fase de concurso de méritos en las oposiciones generales del IGAPE a Técnico Superior y el Nº 2 en el cómputo general, por el contrario, la Sra. Trinidad nunca intervino ni superó un proceso selectivo para el acceso al empleo público; -Experiencia laboral en las Administraciones Públicas (vida laboral a 20-10-2021): el Sr. Claudio presenta una experiencia laboral de 29 años; mientras que la Sra. Trinidad de 19 años -diez años menos de trayectoria profesional-; -Experiencia en distintas administraciones públicas: el Sr. Claudio trabajó en la Xunta de Galicia y en el Igape; mientras que la Sra. Trinidad sólo trabajó en el Igape; -Experiencia como Jefe de Unidad y Técnico Responsable de la Subdirección de Inversiones: el Sr. Claudio presenta una experiencia total de 16 años, mientras que la Sra. Trinidad presenta una experiencia total de 3 años (diciembre 2017 a octubre 2020 fecha de la convocatoria); -Experiencia como técnico de la Subdirección de Inversiones: el Sr. Claudio presenta una experiencia de 9 años (de 2011 a octubre 2020 fecha de la convocatoria); mientras que la Sra. Trinidad no tiene experiencia como técnico de dicha Subdirección de Inversiones; - Equipos dirigidos en distintas materias en el IGAPE: el Sr. Claudio presenta experiencia en el Estudio y coordinación de estudios de proyectos inversores, de financiación, de mejora competitiva, de emprendedores, de internacionalización y liquidaciones de solicitudes de ayudas; mientras que la Sra. Trinidad solo presenta experiencia en Estudios de Proyectos; -Experiencia en realización de inspecciones previas a empresas para comprobación de no inicio de inversiones: el Sr. Claudio presenta una experiencia de 3 años, mientras que la Sra. Trinidad no tiene experiencia en dicho ítem; -Ponente en distintos grupos de trabajo y comisiones para el estudio de solicitudes y la tramitación de propuestas de concesión de ayudas estatales y de Comunidad autónoma en los programas tramitados: el Sr. Claudio presenta una experiencia de más de 18 años, mientras que la Sra. Trinidad no tiene experiencia en dicho ítem; -Experiencia en coordinación y dirección de equipos técnicos en materia de estudios y liquidación de subvenciones: el Sr. Claudio presenta una experiencia de más de 18 años; mientras que la Sra. Trinidad no tiene experiencia en dicho ítem.

Por último, la Juzgadora a quo en la Sentencia de instancia establece sin argumentarlo ni motivarlo que la Ley del Empleo Público de Galicia, no resulta aplicable al presente caso, obviando y pasando por alto que la Resolución de 16 de outubro de 2020 por la que se anuncia la convocatoria objeto de la presente litis, dice textualmente: " De conformidad eco establecido no artigo 92 da Lei 2/2015, do 29 de abril, do emprego público de Galicia (DOG núm. 82, do 4 de maio)e no artigo 16 do Decreto 93/1991, do 20 de marzo, polo que se aproba o Regulamento de provisión de postos de traballo, promoción profesional e promoción interna, e en uso das atribucións conferidas por lo artígo 17.2.c) da citada lei, esta entidade DISPÓN ...". Además, lo cierto es que la juzgadora no establece en la Sentencia de instancia la consecuencia que a su juicio hay que considerar anudada a dicha inaplicación del referido texto legal. En cualquier caso, se alega que, a los efectos de la consideración de la Sra. Trinidad como personal laboral indefinido no fijo (PINF), a todas luces lo que sí resulta de aplicación es el artículo 103.3 de la Constitución Española, por lo que no habiendo realizado la Sra. Trinidad un proceso selectivo para el acceso al empleo público, de ello se deriva que la calificación adecuada de la relación laboral que le une al IGAPE sea la de trabajadora indefinida no fija y no la de trabajadora fija, lo que implica que no puede concurrir a la convocatoria para cubrir el puesto de Subdirector de Investimento del Igape."

TERCERO.- Oposición a la apelación.

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se formula oposición al recurso de apelación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Se alega para ello, en primer lugar, la carencia sobrevenida de objeto, indicando que el recurrente interpuso recurso contra la Resolución por la que se resolvió la convocatoria de libre designación del puesto de "Subdirector de Investimento", en favor de Trinidad; el petitum se ceñía a solicitar una nueva convocatoria y su adjudicación, pero es lo cierto que se han producido nuevos hechos con posterioridad que afectan directamente a esa pretensión; así, en el DOG núm. 235, de 13 de diciembre se ha publicado la Resolución del Director Xeral del IGAPE de 1 de diciembre de modificación de la estructura orgánica del citado organismo que eliminó el puesto en cuestión.

Por tanto, el presente recurso ha perdido su objeto por cuanto resultaría imposible una nueva convocatoria y la adjudicación del puesto al haberse eliminado el mismo .

En segundo lugar, se manifiesta que la queja del recurrente estriba en que la adjudicataria no ostentaba la condición de funcionaria de carrera o personal laboral fijo, pero, en contra de lo señalado de adverso y como acertadamente reconoce la juzgadora a quo, la codemandada sí ostentaba la condición de personal laboral fijo desde 2002 y, por ende, podía participar en la convocatoria.

Por último, en cuanto a la arbitrariedad de la designación, se recuerda que el art. 92 de la LEPG dice: " La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto". Y, en este caso, se considera que están debidamente explicitados en la resolución las razones por las que se procedió a nombrar a Dª Trinidad, centrándose en su experiencia profesional en otros puestos del IGAPE.

Por su parte, la representación de Dª Trinidad formula asimismo oposición al recurso de apelación, solicitando que se proceda a declarar la pérdida sobrevenida del objeto de recurso y subsidiariamente la desestimación del mismo.

Se alega, en primer lugar, que concurre una causa que por sí misma, determina el archivo del procedimiento judicial, esto la existencia de un hecho (conocido por el recurrente) que se ha producido a finales del año 2022, como consecuencia de la aprobación de la nueva estructura organizativa del Igape, de forma que en la actualidad el puesto de subdirección de Investimento del IGAPE no existe, y ello determina la pérdida sobrevenida del objeto de recurso. Así, el Área de Investimento a la que pertenecía la Subdirección de Investimento ya no existe, y , en su lugar está el Área de Financiamiento, con dos subdirecciones:- Subdirección de Análise de operacións- Subdirección de Seguimento de carteira, sin que exista ya la Subdirección de Investimento y por ello la subdirectora fue cesada de este puesto; en el Área de Competitividade hay una subdirección denominada de Investimento e Startups, que asume las competencias que tenía la Subdirección de Investimento.

Se considera que, ante estos hechos, al haber desaparecido el puesto en cuestión, no existe ya ese interés legítimo, ni el proceso judicial va a comportar nada al haber desaparecido el puesto.

En segundo lugar, ante los motivos hechos valer por el interesado en su recurso de apelación, se recuerda que el recurso de apelación se concibe como una revisión de la sentencia de instancia, debiendo el recurrente argumentar los motivos de infracción en que supuestamente pueda incurrir el Juzgador de instancia a la hora de dictar la sentencia; lo cual implica que la parte recurrente haya razonado y explicado en la instancia los motivos de impugnación de la resolución, y este requisito no se cumple respecto del segundo de los motivos que ahora se alegan, pretendiendo en apelación subsanar lo que no hizo en primera instancia; así, respecto a los méritos de los aspirantes, en la demanda se limita el recurrente a hacer una mera invocación sin razonamiento alguno respecto de esos méritos, y limitándose a la referencia de la condición laboral fijo, y, de hecho, la sentencia en su fundamento de derecho cuarto consigna lo siguiente: " Se alega esta vulneración sin que resulte desarrollada más allá de una mención a que el acceso de doña Trinidad al empleo público ha conculcado estos principios por no haberse producido a través de un proceso selectivo, argumentación que ya ha sido examinada y desestimada".

Por ello, el segundo motivo, relativo a la comparativa de méritos que ahora se pretende hacer, debe ser rechazado de plano.

En cualquier caso, se recuerda que se trata de designación para un puesto de libre designación, y la libre designación con convocatoria pública, implica la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el puesto. Al folio 69 del EA consta informe-propuesta de la codemandada, destacando la directora de investimento " proponse a Trinidad para a cobertura do posto de subdirectora de Investimento, dependente da Area de Investimento do Igape, Código NUM002, por considerar que é a candidata máis idónea pola súa traxectoria profesional nas distintas áreas e desempeños do Igape, en particular, o actual como técnica responsable de programas de Investimento, así como pola diversa e permanente formación directamente relacionada coas funcións do posto de traballo convocado" . A los folios 23 a 25 del EA consta CV de la referida, del que se omiten de adverso toda la formación y experiencia, en especial lo determinante para el puesto, es decir la de técnica de responsable de programas de investimento, en dependencia directa de la dirección de investimento y ejerciendo de facto las funciones de subdirección. Se señala que esta experiencia concreta y determinante no consta en ninguno de los candidatos, por ello, y atendiendo a la libre designación del puesto, se concluye que el nombramiento se ha hecho respetuoso con los principios aplicables a la libre designación, pues ésta no supone el cumplimiento de méritos regulados por unas bases, sino la mejor idoneidad para el puesto, que en este caso concurre al ser la técnica responsable de programas de investimento del IGAPE; su experiencia en como técnica responsable de la subdirección de investimento ( folio 25 del EA), es determinante para la elección de Dª Trinidad.

Por último, en cuanto a pretender negar la condición de laboral fijo de la codemandada, se considera que bastan los argumentos ofrecidos por la propia administración en la desestimación del recurso, así como los contenidos en la sentencia impugnada , considerándose que lo que se pretende de adverso es convertir el proceso contencioso-administrativo, en un procedimiento que es competencia de otra jurisdicción ( la laboral), obviando que existen actos administrativos firmes que han desplegado sus efectos y que reconocen la condición laboral de fija de mi representada. Se citan los documentos existentes en el expediente al efecto, y de los que se deriva que la condición de laboral fijo de Dª Trinidad es incuestionable.

CUARTO.- Inexistencia de carencia sobrevenida de objeto.

Ante las alegaciones de las partes, la primera cuestión que ha de resolverse es la relativa a la carencia sobrevenida de objeto que defienden las apeladas, al indicar que se habría producido un hecho nuevo, cual es la desaparición del puesto de trabajo al que se refería el nombramiento de libre designación controvertido, y que, por ello, carece ya de legitimación el recurrente para su concreta pretensión relativa a dejar sin efecto el nombramiento de Dña. Trinidad, y efectuar un nuevo nombramiento.

Ante ello, por la representación del apelante se manifiesta que los hechos indicados no hacen perder al recurrente el interés legítimo en el recurso, pues además, aunque es cierto que hubo una reorganización en el IGAPE y que la Subdirección de Investimentos desapareció de la estructura organizativa, no lo es menos que sus competencias fueron asumidas por el Área de Competitividade, y a ésta se adscribió temporalmente a Dª Trinidad, con el puesto de Técnico Responsable de Programas del Área de Competitividad.

Pues bien, al respecto, y como ya se había resuelto en caso idéntico, en el Recurso de Apelaciónº 78/23, se manifestó en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023 de esta Sala y Sección:

"No aprecia este Tribunal la carencia sobrevenida de objeto que la Administración y la parte codemandada oponen al recurso promovido.

En primer lugar, porque la actual inexistencia en el organigrama del IGAPE del puesto cuya adjudicación fue impugnada en su momento, no excluye por completo el legítimo interés de la parte recurrente.

En segundo lugar, porque más que ante una desaparición del puesto de Subdirectora de Investimentos en la estructura organizativa del IGAPE, nos hallamos ante un cambio de denominación del mismo por el de Técnico Responsable de Programas, del Área de Competitividad, en el que se mantiene a la adjudicataria Sra. Fátima, con asunción de las mismas competencias que correspondían al puesto que se dice desaparecido.

Y, por último, porque esta Sala no puede consagrar en Derecho la anómala vía utilizada por la Administración demandada de adjudicar un puesto de trabajo a una persona cuya legitimidad para aspirar al puesto es objeto de este litigio, por estar en duda si cumple o no las exigencias requeridas para concurrir al proceso selectivo (motivo del presente recurso contencioso administrativo), y soslayar, de ese modo, por un simple cambio de denominación del puesto, el debate litigioso de fondo al socaire de una carencia sobrevenida de objeto, cuando el puesto, ahora con otra denominación, es el mismo, con las mismas competencias que el desaparecido y ocupado igualmente por la demandante - ha de entenderse codemandada -".

Por tanto, según lo expuesto, no procede estimar la alegada carencia sobrevenida de objeto del procedimiento, pues no deja de tener el recurrente un interés legítimo en aclarar las circunstancias del nombramiento, y, en su caso, derivar de ello las consecuencias o efectos jurídicos que procedan, ya se proyecten en puesto de una u otra Área o denominación.

QUINTO.- Requisitos para acceder al puesto.

La cuestión principalmente debatida en el recurso contencioso-administrativo es el cumplimiento o no por quien resultó adjudicataria o nombrada para el puesto, de los requisitos que se exigían en la convocatoria.

Así, resulta indiscutible que según el apartado DISPÓN Segundo de la Resolución do 16 de octubre de 2020 , por la que se anunció la convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo en cuestión, " Poderá concorrer a ela o persoal laboral (grupo I, categoría 04),e funcionario de carreira da Xunta de Galicia e o persoal laboral fixo do Instituto Galego de Promoción Económica ; que reúna os requisitos sinalados no anexo I"; en el citado Anexo se reiteraba para el puesto en cuestión " Tipo de adscripción: personal funcionario e persoal laboral da Xunta de Galicia/persoal laboral fixo do Igape".

El recurrente considera que Dª Trinidad no reunía el requisito de ser personal laboral fijo del IGAPE, por cuanto su vínculo con la Administración ha de ser calificado como de laboral indefinida, pues la misma era una contratada laboral , primero de duración determinada y después indefinida, de la entidad Asociación para la Promoción y Desarrollo del Programa Bolívar, y que pasa a ser trabajadora de lGAPE en octubre de 2002 cuando el Consello de Dirección del IGAOE acuerda integrar, sin celebración de proceso selectivo, a los trabajadores de la Asociación Foro Bolívar, entre ellos la codemandada.

Insiste la parte apelante en la necesidad de diferenciar el personal laboral indefinido del fijo, considerando que el primero, condición que tiene Dª Trinidad, es una categoría creada jurisprudencialmente , y que implica que si bien no tiene contrato de duración determinada, no puede equipararse al fijo que accedió mediante un proceso selectivo, pues la duración del vínculo alcanza hasta el momento en que se provea regularmente el puesto mediante procedimiento basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, no siendo por tanto un vínculo fijo.

Al respecto, y en la línea que se valoró en la sentencia apelada, ha de tenerse en cuenta lo que resulta del expediente administrativo, documental aportada y prueba practicada, resultando que " En el folio 10 de dicho expediente consta el documento intitulado "Adenda ó contrato de traballo de duración determinada que con data 01.02-1998 se asinou entre a traballadora Dna. Trinidad e a Asociación para a Promoción e Desenvolvemento do Programa Bolivar, rexistrado na oficina de Emprego de Santiago Norte con data 01.02.99, co nº 1895, e convertido en indefinido con data 01.02.99, rexistrado no INEM en data 05/02/99."En este documento figura que en la reunión de fecha 3 de octubre de 2002 se acordó una modificación de la estructura orgánica del Instituto que afectó a la integración de este personal en su plantilla orgánica. Se recoge en el mismo documento el acuerdo por el que doña Trinidad pasaría a prestar servicio bajo la dependencia directa del IGAPE a partir del día 1 de noviembre de 2002, formando parte de su estructura de personal laboral fijo y ocupando el puesto de trabajo de "Técnico" de plantilla, con la categoría profesional de técnico de grado medio. Consta también mediante certificado de la Secretaría Xeral del IGAPE de fecha 4 de marzo de 2015 que doña Trinidad presta servicios como personal laboral fijo en el IGAPE como técnico superior, siendo la fecha de inicio de su relación laboral con el IGAPE de 1 de febrero de 1998. En la contestación escrita a su interrogatorio, el Técnico Responsable de la Gestión de Personal del IGAPE responde que se comprobó que todos los participantes en el procedimiento selectivo objeto de este procedimiento judicial cumpliesen con los requisitos para su participación y que, según los datos obrantes en su expediente, doña Trinidad tiene una vinculación laboral indefinida con el IGAPE. Se especifica en las respuestas ofrecidas que la Sra. Trinidad inicia servicios en el IGAPE en fecha 1 de noviembre de 2002, con la categoría de técnico medio, siendo su vinculación laboral como trabajadora indefinida, vinculación derivada de la subrogación laboral previa que realiza el IGAPE del personal procedente de la "Asociación para la promoción y desarrollo del Programa Bolívar". También recogen las contestaciones escritas que, en la addenda al contrato de trabajo firmada por las partes en el momento de la integración en el IGAPE, se indica que desde la fecha de esta addenda la Sra. Trinidad pasa a integrarse en la estructura de personal laboral fijo de este Instituto. Finalmente se hace constar en las respuestas que según se desprende de la documentación que obra en los archivos de IGAPE (entidad de derecho público excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia en tanto no se produzca su conversión en agencia púbica autonómica), al personal vinculado por un contrato laboral indefinido, modalidad 100, se le considera a todos los efectos como personal fijo" .

Igualmente, como se alega por la codemandada, cabe hacer referencia a otros actos administrativos de los que se deriva la consideración del vínculo que une a la adjudicataria con el IGAPE como de personal laboral fijo, tales como la Resolución del Presidente del IGAPE de fecha 1 de Septiembre de 2011 por la que se resuelve aprobar la integración del personal laboral fijo del IGAPE con fecha 1 de Abril de 2011 a la nueva estructura aprobada, figurando en el anexo Dª Trinidad; o la Resolución de fecha 1 de Diciembre de 2011 de adjudicación de plazas en concurso de traslados , otorgando una plaza a la codemandada, y exigiéndose en la convocatoria que se trate de personal laboral fijo; o Resolución de fecha 21 de Noviembre de 2017 de cobertura de un puestos en adscripción temporal, con la exigencia de laboral fijo, y la adjudicación de dicho puesto a la referida.

Es decir, de la prueba practicada, entre las categorías de personal al servicio de las Administraciones Públicas reconocidas por la ley, consta que Dª Trinidad se integra como personal laboral fijo a todos los efectos, sin que puedan estimarse los argumentos en que se basa el recurrente, apoyado en el historial laboral previo y en la jurisprudencia del orden jurisdiccional social.

En esta línea, ha de hacerse remisión nuevamente a la sentencia anteriormente citada de esta Sala y Sección, de fecha 25 de septiembre de 2023, que en relación a la misma cuestión resolvió que " El 1 de noviembre de 2002, tras reestructuración orgánica del IGAPE la Sra. Fátima pasó a integrarse en la plantilla orgánica del IGAPE bajo de dependencia directa de este Instituto, formando parte de su estructura de personal laboral fijo y ocupando el puesto de trabajo de Técnico con la categoría profesional de técnico de grado medio.

Según certificó la Secretaría General Técnica del IGAPE, en fecha 4 de marzo de 2015, la Sra. Fátima presta servicios como personal laboral fijo, en calidad de técnico superior, con inicio de su relación laboral el 1 de febrero de 1998.

La mención que la parte actora hace a la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia (EDL 2015/56321) deviene ineficaz desde el momento en que su normativa no es de aplicación al IGAPE, al no figurar este Instituto entre las entidades instrumentales que contempla el artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre (EDL 2010/264243 ), de organización y funcionamiento de la administración general y del sector público autonómico de Galicia.

En consecuencia, no puede negarse la condición de personal laboral fijo del IGAPE de la Sra. Fátima que le habilitaba para concurrir al proceso de selección".

Por tanto, ha de ser desestimado el motivo principal que esgrime la parte apelante, confirmando lo ya resuelto en la primera instancia, sobre el cumplimiento por la adjudicataria del requisito de ser personal laboral fijo del IGAPE.

SEXTO.- Motivación del nombramiento por libre designación.

Por último, en el recurso de apelación, alega también el recurrente que, en cualquier caso, de forma subsidiaria a lo anterior, habría de ser anulado el nombramiento de libre designación a favor de Dª Trinidad por falta de motivación, señalando que en la comparativa de méritos con el recurrente, éste debería haber obtenido una mejor posición y ser el nombrado.

Al respecto, ha de partirse de que, como se alega por la representación de la Sra. Trinidad, es en el recurso de apelación donde el recurrente desarrolla y explica este motivo de impugnación, referido a la falta de motivación del nombramiento y, en concreto, la falta de referencia a una comparativa entre los méritos de los distintos aspirantes ; y ello por cuanto se constata que en la demanda se limitaba el demandante a alegar la cuestión ya tratada de no ser la nombrada personal funcionario de carrera ni personal laboral de la Xunta de Galicia, ni laboral fijo del IGAPE, es decir, no disponer del tipo de adscripción exigido por la convocatoria, y añadiendo únicamente que no había sido designada conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

De hecho, en la sentencia, se alude por la Jueza a esta falta de desarrollo del motivo relativo al incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, señalando " Se alega esta vulneración sin que resulte desarrollada más allá de una mención a que el acceso de doña Trinidad al empleo público ha conculcado estos principios por no haberse producido a través de un proceso selectivo, argumentación que ya ha sido examinada y desestimada".

En consecuencia, atendido cuál es el objeto del recurso de apelación, habría de ser desestimado sin más el motivo de impugnación esgrimido sobre la falta de motivación del nombramiento, pues no cabe acoger motivos ni argumentos que no fueron debidamente indicados en la primera instancia, donde, se reitera, no consta desarrollo alguno en relación a la alegada vulneración de los principios constitucionales mencionados, ni mucho menos una comparativa de méritos entre aspirantes, que se introduce por vez primera en esta alzada.

Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier caso, no puede obviarse que se trata de un nombramiento mediante el sistema de libre designación con convocatoria pública, que, según el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , consiste en " la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto", o, como se recoge en el artículo 92.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia "La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto", y refiriéndose en el apartado 2 que se trata de procedimiento orientado a nombramientos para " puestos de trabajo de especial responsabilidad o cualificación profesional que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo" .

Como se viene señalando por la jurisprudencia se trata de un sistema de provisión de puestos de trabajo de carácter excepcional, constituyendo el nombramiento mediante este sistema un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales, y que se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que solo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que estime que concurren en el/la solicitante para llegar a ocupar el puesto.

Así, a diferencia de lo que sucede en el concurso, en la libre designación el órgano competente para efectuar el nombramiento no está sujeto a ninguna baremación cuantitativa relativa a la antigüedad de los aspirantes, su experiencia previa, titulaciones académicas, formación, puestos de trabajo desempeñados, etc. Y de ahí que la comparativa propuesta por la parte apelante entre las circunstancias que concurren en uno y otro aspirante no podría ser acogida, sin que puedan sustituirse los factores determinantes en la decisión del órgano competente por los que el recurrente pueda considerar, y más cuando consta que existe una propuesta en la que se explica la razón de decidir el nombramiento a favor de la Sra. Trinidad, señalando una condición o circunstancia concurrente en ésta que llevó a su elección frente al resto de aspirantes.

De este modo, en el caso presente, consta que con fecha 23/11/2020, la Directora del Área de Investimento emitió Informe propuesta de adjudicación del puesto convocado de subdirector/a de Investimento. Código: NUM002, y, tras reseñar las solicitudes recibidas, dice lo siguiente:" Unha vez revisados os méritos alegados polos aspirantes ao posto, xunto coas solicitudes presentadas, e tendo en conta a formación, o perfil persoal e traxectoria profesional aportada por cada un deles, proponse a Trinidad para a cobertura do posto de subdirectora de Investimento, dependente da Area de Investimento do Igape, Código NUM002, por considerar que é a candidata máis idónea pola súa traxectoria profesional nas distintas áreas e desempeños do Igape, en particular, o actual como técnica responsable de programas de Investimento, así como pola diversa e permanente formación directamente relacionada coas función do posto de traballo convocado" . En coherencia con la referida propuesta, mediante Resolución de fecha 24 de noviembre de 2020 se resolvió la convocatoria, adjudicándole destino en el puesto de trabajo convocado a Dña. Trinidad.

Por tanto, sin perjuicio de que habría de ser desestimado el motivo de apelación consistente en falta de motivación del nombramiento, pues el mismo no se hizo valer y desarrolló en la primera instancia, en cualquier caso, de lo que consta en el expediente administrativo, y dado el tipo de sistema de nombramiento de que se trata, no puede hablarse de arbitrariedad, sino de ejercicio de la potestad discrecional de la Administración al elegir a la candidata que se adaptaba mejor a las condiciones requeridas en el puesto a cubrir, valorando, en concreto, frente a otros posibles méritos , " traxectoria profesional nas distintas áreas e desempeños do Igape, en particular, o actual como técnica responsable de programas de Investimento, así como pola diversa e permanente formación directamente relacionada coas función do posto de traballo convocado".

Así pues, en atención a lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia nº 158/22, de fecha 12 de julio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, la cual ha de ser confirmada.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En este caso, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte recurrente, si bien se limita a 500 euros la cuantía máxima a percibir por cada una de las partes apeladas, en concepto de gastos de defensa y representación en el caso de la Administración, y de honorarios de Letrado de la defensa en el supuesto de la codemandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,