Sentencia Contencioso-Administrativo 50/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 287/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO. Como ya hemos mencionado, constituye el objeto del recurso contencioso la resolución adoptada por la Presidencia del CIM el 18/09/2019, por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la Sra. Dulce contra la resolución dictada por la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública el 17/04/2019, por la que se denegó el reconocimiento como funcionaria interina en una plaza de categoría superior y situación de excedencia respecto de su plaza como funcionaria de carrera, el derecho a percibir los trienios devengados en la plaza efectivamente ocupada y el reconocimiento de los servicios prestados en la plaza superior a efectos de cómputo de mérito, solicitado el 26/03/2019.

La Sentencia nº 173/2022, de 30 de marzo, tras exponer las posiciones de las partes procesales, en primer lugar acoge la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso, planteada por la representación del CIM respecto de la reclamación de los trienios correspondientes al grupo A1 con efectos retroactivos desde el 01/01/2009, al apreciar que esta petición fue efectuada anteriormente por la actora, habiéndose denegado por resolución dictada el 02/03/2016 y confirmada en alzada el día 12/04/2016, deviniendo un acto firme y consentido, al no haberse interpuesto recurso contencioso por la interesada. En segundo lugar, analiza el reconocimiento de la condición de funcionaria interina en la plaza de TAG y situación de excedencia como auxiliar administrativa, partiendo del hecho de que la actora formaba parte de una bolsa de interinos desde el año 2006, es funcionaria de carrera del CIM en la categoría de "auxiliar administrativo de la Administración General" desde el 02/12/2008, y fue llamada para ocupar una plaza de TAG, formalizándose con efectos 01/01/2009 mediante la figura de "encomienda de funciones", prevista en el art. 9 a. 1 de los Acuerdos para personal funcionario del CIM del año 1991-1993, debiendo completarse con el art. 103 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears (LFPIB) en la redacción entonces vigente, en el cual se prevé la declaración de la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público de su puesto. La juzgadora de instancia entiende que la actora, al acceder al puesto de TAG, pasó a la citada situación administrativa de excedencia voluntaria como auxiliar administrativa, desarrollando solo las funciones de TAG, debiendo percibir las correspondientes retribuciones del puesto de categoría superior, en aras del principio de igualdad y con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 52, de 18/01/2018 y de 17/12/2009, señalando que la posterior introducción del art. 82 bis de la Ley 3/2007 sí contempla supuestos como el aquí examinado, previendo la excedencia voluntaria del puesto de origen y los efectos retributivos y trienios, demostrando las carencias de la redacción anterior. Tercero, se reconoce el derecho a percibir los trienios devengados desde el 20/06/2016, fecha en la que la resolución de 12/04/2016 devino firme. Por último, también aprecia que debe reconocerse como mérito el período de tiempo en el cual ha cubierto la plaza de TAG.

La representación del CIM interpuso recurso de apelación, aduciendo los siguientes motivos:

1) Error en la valoración de la prueba, respecto A) Las retribuciones, ya que la recurrente ha percibido en todo momento las retribuciones correspondientes a la categoría de TAG mientras ha desarrollado las funciones del puesto en encomienda de funciones, como resulta de la Resolución de 29/12/2008 y del folio 131 del expediente, en los que constan que los derechos retributivos a percibir son los del grupo A1, complemento de destino 23 y complemento específico 34 ó 35 (tras modificación llevada a cabo por el Pleno del CIM el 28/07/2016, BOIB nº 99, de 04/08/2016). B) Reconocimiento de los servicios prestados como TAG, grupo A1, como resulta en los folios 79 al 81 del expediente, constatando que ocupaba el puesto en encomienda de funciones.

2) Error en la aplicación de la normativa, ya que la redacción original del art. 103 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de las Illes Balears se refiere a los supuestos de acceso a otro cuerpo o escala, pero en el asunto examinado no se produjo un acceso, sino una encomienda de funciones, prevista en los Acuerdos del CIM, siendo éstos conformes con el art. 190 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Régimen Local de Baleares. La Sentencia aplica una versión del art. 103 de la Ley 3/2007 que no estaba vigente. Se destaca que la actora nunca había solicitado la situación de excedencia voluntaria en relación con la plaza de auxiliar administrativa.

La representación de la parte actora se opone al recurso presentado de adverso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, esgrimiendo que no se ha producido errónea apreciación de la prueba por la juzgadora de instancia ni tampoco una aplicación normativa equivocada, como postula la representación del CIM.

SEGUNDO. A partir de las circunstancias de hecho que resultan del expediente administrativo y de las alegaciones formuladas por las partes, debemos destacar:

1) Dª Dulce presta servicios en el Consell Insular de Mallorca desde el 02/07/1997, en puestos correspondientes a cuerpos de diferentes grupos (Auxiliar administrativa de la Administración General C2, Administrativo de la Administración General C1, y Técnico de la Administración General A1), primero, hasta el 30/11/2008, como funcionaria interina o contratada laboral, y desde el 02/12/2008, en calidad de funcionaria de carrera del CIM, al haber superado el correspondiente proceso selectivo de acceso (OPE año 2006, convocadas mediante Decreto de la Presidencia del CIM de 23/04/2007) para el cuerpo de "Auxiliar administrativa de la A.G." (grupo C2). El Acuerdo de nombramiento se emitió el 04/11/2008, tomando posesión en el puesto código NUM001 (nivel CD16, CE25), perteneciente al Departament d'Obres Públiques, el día 02/12/2008. Con carácter inmediatamente anterior al acceso a la función pública de carrera, ocupó un puesto de TAG en calidad de interina, desde el 01/06/2008 hasta el 30/11/2008.

2) La actora, antes de acceder a la función pública, formaba parte de una lista de personal interino para la categoría de TAG, al haber superado el primer examen del proceso selectivo de acceso correspondiente a la OPE del año 2006 (así resulta del certificado expedido en fecha 16/04/2008 por la Secretaria del Tribunal Calificador (folio 74 expediente).

3) Por otro lado, en noviembre/diciembre de 2008, el funcionario titular del puesto de TAG código NUM000 (grupo A1, CD23 y CE34), perteneciente a la Unidad Administrativa del Departament d'Hisenda i Innovació, obtuvo una comisión de servicios para la cobertura temporal de la plaza de Jefe de servicios de la Secretaria Técnica del Department de la Presidència (código NUM002).

El 19/12/2008, la Secretaria Técnica del Departament d'Hisenda i Innovació informó favorablemente la cobertura "de forma interina" de la citada plaza de TAG "con fecha de inicio o más rápido posible", ante la previsible adscripción material del titular de la plaza en la correspondiente a la comisión de servicios desde el 01/01/2009, justificando necesaria esta cobertura, "conforme el procedimiento establecido al efecto".

El 29/12/2008, el Conseller d'Interior acordó "encomendar provisionalmente" a la funcionaria aquí actora la "realización de las funciones" del puesto TAG (código NUM000), "con efectos de día 1 de enero de 2009 y hasta la reincorporación del Sr. X a su puesto de trabajo", indicando en la resolución que (folio 77 del expediente):

"Per la realització d'aquestes funcions, l'esmentat/ada funcionari/ària tendrá dret a percebre, amb els efectes assenyalats, les retribucions corresponents al grup A, nivell de complement de destinació 23, nivell de complement específic 34 i es realitzará el canvi de grup de cotització, passant del 7 a l'1.

La realització de les funcions encomanades, en cap cas, donará lloc a aconseguir la plaça de nivell superior, la qual, si es troba vacant en plantilla, será oferta al personal mitjançant l''oportú sistema de proveiment de llocs de treball.

Tot això d'acord amb alló que es preveu a l'article 9,a,1 dels vigents Acords per al personal funcionari del Consell de Mallorca, aprovat en sessió plenária de la corporació celebrada el dia 11 de noviembre de 1991."

Esta encomienda de funciones se inició el 01/01/2009, continuando a fecha 18/02/2020 (según resulta de la RPT obrante al folio 142 de la completación del expediente).

4) En los años 2010, 2013 y 2016 se le reconocieron a la actora una serie de sucesivos trienios como "Auxiliar administrativa de la A.G." (grupo C2), interponiendo recurso de alzada contra el acto de reconocimiento del último de los citados, de fecha 02/03/2016, en el que también pedía la "rectificación material" de los dos trienios anteriores, al considerar que los trienios obtenidos desde el 01/01/2009 debían corresponder al cuerpo de TAG (grupo A1), por prestar sus servicios en el mismo. El recurso de alzada fue desestimado por Decreto del Presidente del CIM de fecha 12/04/2016, el cual devino consentido y firme, al no presentarse frente al mismo recurso contencioso.

5) El 2018 se convocó concurso para la provisión de trabajos del personal funcionario del CIM, tras el cual se adjudicó definitivamente al titular de la plaza de TAG -cuyas funciones se encomendaron a la actora desde enero de 2009- el puesto código NUM000, el cual ocupaba en comisión de servicios también desde enero de 2009, con efectos desde el 01/04/2019. La publicación de la adjudicación provisional de este puesto se publicó en el BOIB de 24/01/2019, y la definitiva se publicó en el BOIB de 28/03/2019.

6) El 25/03/2019, la actora presentó una reclamación ante el CIM, solicitando que se la reconociese desde el 01/01/2009, por un lado, como funcionaria interina en la plaza de TAG (código NUM000), y por otro lado como funcionaria de carrera en situación de excedencia voluntaria en la plaza de auxiliar administrativa A.G (código NUM001), interesando el abono de los trienios correspondientes al puesto de TAG.

7) El 17/04/2019, la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública desestimó esta solicitud.

8) Interpuesto recurso de alzada el 23/05/2019, fue desestimado por resolución adoptada por la Presidenta del CIM el 18/09/2019, acto administrativo frente al cual se formuló el recurso contencioso, tramitado como PA nº 455/2019 del Juzgado nº 1 de Palma.

9) La Sentencia nº 173/2022, de 30 de marzo ha estimado en parte el citado recurso contencioso, formulando la representación de la Administración demandada recurso de apelación contra la misma, constituyendo su objeto.

TERCERO. La actora, en su escrito de demanda, formuló el siguiente petitum:

" SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, y por formulada demanda en el presente procedimiento contencioso-administrativo y, en su virtud, y tras los trámites procesales correspondientes, se dicte Sentencia, por la que estimándose íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, se anule el acto administrativo impugnado, y se condene a la Administración demandada al reconocimiento de:

(i) la condición de funcionaria interina de mi representada respecto de la plaza con código NUM000 y situación de excedencia voluntaria respecto de la plaza con código NUM001, con efectos de fecha 01.01.2009

(ii) El derecho a percibir los trienios devengados en el Grupo A1 y no en el Grupo C2, con carácter retroactivo desde el 1 de enero del año 2009, y subsidiariamente, desde el año 2016, fecha en que se desestimó la anterior solicitud de reconocimiento de trienios.

(iii) los servicios prestados en la plaza de Técnica de la Administración General (con código NUM000) a efectos de cómputo de méritos, haciéndose constar en todos los certificados y documentos que se expidan por parte del Consell de Mallorca para acreditar dicha circunstancia".

La Sentencia aquí apelada, estima esencialmente la demanda, y reconoce a la actora los siguientes derechos en el Fallo:

"- DECLARO EL RECONOCIMIENTO de la condición de funcionaria interina de la recurrente respecto de la plaza con código NUM000 y situación de excedencia voluntaria respecto de la plaza con código NUM001, con efectos desde 1/1/2009; CONDENANDO al Consell Insular de Mallorca a estar y pasar por dicha declaración.

- DECLARO EL DERECHO de la recurrente a percibir los trienios devengados como Técnico de la Administración General, código NUM000, grupo A1, con los atrasos no prescritos desde los cuatro años anteriores a la reclamación en vía administrativa del 26 de noviembre de 2019, más los intereses legales desde esa reclamación hasta el pago.

- CONDENO al Consell Insular de Mallorca al abono de dichas cantidades a la recurrente.

- DECLARO EL RECONOCIMIENTO de los servicios prestados en la plaza de Técnico de la Administración General, código NUM000, grupo A1, a efectos de cómputo de méritos, debiéndose de hacer constar en todos los certificados y documentos que se expidan por parte del Consell Insular de Mallorca para acreditar dicha circunstancia, CONDENANDO a este último a estar y pasar por dicha declaración".

La Administración demandada, en primer lugar, esgrime que en la Sentencia de instancia se incurre en una errónea apreciación de la prueba respecto de dos extremos:

1) El abono a la actora de las retribuciones correspondientes al puesto de TAG, negando la sentencia que se le satisficiesen estos derechos económicos, considerando que la recurrente desde el 01/01/2009 percibe las retribuciones de su puesto de origen, "Auxiliar administrativa A.G."

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia nº 173/2022 se establece que:

"La Administración no niega que la recurrente esté realizando las funciones propias de TAG en el Departamento de Hacienda e Innovación pero niega que tenga derecho a ser reconocida su condición como funcionaria interina en ese puesto de trabajo y, por tanto a recibir la retribución acorde al puesto de trabajo desempeñado, por la forma de acceder a dicho puesto. La Administración no niega que la recurrente esté realizando las funciones propias de TAG en el Departamento de Hacienda e Innovación pero niega que tenga derecho a ser reconocida su condición como funcionaria interina en ese puesto de trabajo y, por tanto a recibir la retribución acorde al puesto de trabajo desempeñado, por la forma de acceder a dicho puesto".

Esta afirmación acerca del rechazo por parte del CIM a retribuir a la actora de forma acorde al puesto de trabajo desempeñado (TAG) no concuerda con los extremos acreditados en el expediente y en primera instancia, ya que desde la resolución de encomienda de funciones dictada el 29/12/2008 se prevé el abono a la actora de las retribuciones correspondientes al grupo A, CD 23 y CE 34, tal y como también se recoge en el art. 9 a) 1 del Acuerdo del Pleno del Consell Insular de 11/11/1991.

Si bien en la Sentencia apelada se afirma que la recurrente no ha percibido desde el 01/01/2009 las retribuciones correspondientes al puesto de TAG, e implícitamente sostiene que desde esta fecha, a pesar de desempeñar funciones de un puesto en dos grados superior (A1) al puesto de auxiliar administrativa que ocupa como titular desde el 02/12/2008, cobra las retribuciones correspondiente a la categoría de auxiliar administrativa (C2), sin embargo debe destacarse que la actora nunca esgrimió que, durante este período, no hubiese cobrado el sueldo y complementos asignados al puesto TAG, sino que en la propia reclamación administrativa presentada el 26/03/2019, la Sra. Dulce centró sus peticiones económicas al reconocimiento y pago de los trienios consolidados como TAG (A1) desde el 1/01/2009 y subsidiariamente, desde la firmeza de la resolución denegatoria de los trienios ya reclamados en el año 2016.

Existe una errónea apreciación de la prueba por parte de la juzgadora a quo que, sin embargo, no repercute en el Fallo de la Sentencia aquí apelada, ya que no se contiene pronunciamiento alguno referente a las retribuciones básicas y complementarias, sino que se estima la demanda respecto a los trienios correspondientes al puesto de trabajo cuyas funciones se desempeñan desde el año 2009, de forma coherente con el suplico.

2) La consideración por el CIM de que la actora tenía reflejo de los servicios prestados como TAG en los certificados de servicios.

Efectivamente, la Administración demandada ha plasmado en diversos certificados de servicios prestados, la ocupación de un puesto de TAG, como funcionaria interina, desde el 01/06/2008 al 30/11/2008 (certificados de 28/05/2010, documento 10 de la demanda; de 14/01/2014, folio 140 de la completación; de 09/05/2019, documento 10 de la demanda). La actora, después de este interinaje como TAG en el segundo semestre del año 2008, superó las pruebas selectivas y accedió a la función pública de carrera, tomando posesión como auxiliar administrativa de la Administración General el 02/12/2008. En los certificados de 28/05/2010 y 14/01/2014 se señala que desde el 01/01/2009 presta servicios como TAG, pero indicando de forma expresa que se realiza a través de una "encomienda de funciones".

Por consiguiente, no resulta que el CIM considerase que la actora ocupase un puesto de TAG desde el 01/01/2009, a modo de interinaje, al no desprenderse esta conclusión ni del expediente ni tampoco de los documentos aportados por las partes a las actuaciones, sino que la Administración siempre ha incluido a la actora como una funcionaria perteneciente al cuerpo de auxiliares administrativos, si bien con la encomienda de funciones de un puesto concreto de TAG desde el 01/01/2009, la cual le fue atribuida al existir un puesto de TAG no ocupado temporalmente (al estar su titular en comisión de servicios en otro puesto, con reserva de la plaza) de conformidad con el art. 9 a) 1) del Acuerdo Plenario de 11/11/1991, y condicionada a la persistencia de esta vacante temporal.

CUARTO. La Administración apelante plantea asimismo que en la Sentencia apelada se ha producido una aplicación errónea de la normativa, en particular el art. 103 LFPIB, en sus diferentes redacciones.

Para el examen de este argumento de apelación, debemos partir de la circunstancia fáctica consistente en que la actora adquirió la condición de funcionaria del CIM el 02/12/2008, al haber superado el correspondiente proceso selectivo del cuerpo de "Auxiliar administrativa A.G.", ser nombrada por el órgano competente el 04/11/2008, y haber tomado posesión en el puesto código NUM001 (art. 56 LFPIB).

La actora, con anterioridad a su acceso a la función pública, formaba parte de un bolsín de interinos para puesto de TAG del CIM. Antes de transcurrir un mes de prestación de servicios funcionariales como auxiliar administrativa A.G., el 29/12/2008 se le encomendaron las funciones del puesto de TAG código NUM000, con efectos desde el 01/01/2009, debido a que el titular había obtenido una comisión de servicios en una jefatura de servicio (código NUM002), y de forma temporal, hasta que la persona titular del puesto TAG se reincorporase.

Esta figura de "encomienda de funciones" se encuentra recogida en el art. 9 del Acuerdo adoptado por el Pleno del CIM de 11/11/1991 (aportado como documento 8 de la demanda), el cual estaba vigente en el momento se asignar a la actora la realización temporal de funciones de un concreto puesto de dos grados superior (A1), de conformidad con el ámbito temporal determinado en su art. 3. Estos dos preceptos, en cuanto aquí interesan, disponen que:

"ACORD DEL PLE, DE 11 DE NOVEMBRE DE 1991, PEL QUAL S'APROVEN ELS ACORDS PER AL PERSONAL FUNCIONARI 1991-1993

Article 3. Àmbit temporal. Vigència i durada. Denúncia i pròrroga

Aquests Acords entraran en vigor l'endemà de l'aprovació pel Ple del Consell i se'n retrotrauran els efectes generals al dia primer de gener de 1991, llevat d'aquelles matèries relacionades a l'Annex 1. "TAULA DE VIGÈNCIES" que preveuen un àmbit temporal distint de començament d'efectes.

La durada d'aquests Acords serà de tres anys i la vigència acabarà dia 31 de desembre de 1993.

Finalitzada la vigència, aquests Acords es consideraran prorrogats per un temps igual si no se'n fa la denúncia expressa i escrita d'alguna de les parts, amb una antelació mínima de 45 dies a la data del venciment. Si hi ha denúncia, les parts es comprometen a constituir la Mesa Negociadora dins el termini màxim de 45 dies comptadors de la finalització de la vigència d'aquests Acords.

Article 9. Treballs de distinta categoria o nivell

a) Treballs de superior categoria o nivell.

Quan un empleat realitzi funcions de llocs catalogats en nivell superior al que ostenta, s'han de distingir els supòsits següents:

1) Realització d'aquestes funcions per indicació del Consell. En aquest cas el CIM d'ofici reconeixerà la dita prestació i abonarà a l'afectat la retribució corresponent al lloc superior.

2) Realització de funcions sense coneixement exprés del CIM. En aquest cas l'afectat ho ha de posar en coneixement del Consell, a través del director del centre o dels seus representants a l'efecte que se li reconeguin els drets econòmics. Si hi ha dificultats per a aquest reconeixement, entendrà del tema la Comissió Paritària.

3) Realització parcial de funcions de nivell superior: Quan de forma excepcional i temporal (situació de baixa, vacances, etc.) es realitzin part de les funcions del lloc superior. En aquest cas, l'afectat tindrà dret a percebre un complement de productivitat que fixarà la Comissió de Personal amb l'informe previ de la Direcció del centre o del servei sobre les funcions exercides.

En el cas de tasques que impliquin necessàriament una determinada titulació acadèmica, la persona a qui s'encarreguin aqueixes funcions haurà d'estar en possessió d'aquesta titulació.

En cap cas la realització d'aquestes funcions donarà dret a aconseguir la plaça de nivell superior que, si està vacant en plantilla , se'n farà oferta al personal mitjançant el sistema oportú de proveïment de llocs, valorant-se com a mèrit, en els processos de selecció, haver realitzat aquestes funcions, punt que haurà d'acreditar el CIM a petició de l'interessat.

En els supòsits continguts en aquest article, els representants del personal n'han d'estar assabentats".

La Sentencia apelada razona que estos Acuerdos recogen una regulación "parca" y que la figura de "encomienda de funciones" no se encuentra prevista en ninguna norma legal, por lo que, acogiendo la tesis de la parte actora, considera de aplicación el art. 103 LFPIB, integrando el desarrollo de funciones de un puesto de categoría superior al puesto titularidad de la recurrente, bien dentro del supuesto de "excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público" regulado en el precepto citado, o bien como "nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior", de acuerdo con el art. 82bis LFPIB.

Este Acuerdo adoptado el 11/11/1991 por el Pleno del CIM, de conformidad con su art. 3, consta que se encuentra vigente en la actualidad, en cuanto el mismo no ha sido ni denunciado ni tampoco anulado, habiendo sufrido diversas modificaciones en los años 1999, 2003 y 2013. La ausencia de previsión legal de esta figura de "encomienda de funciones" correspondientes a puestos de nivel superior al ocupado como funcionario titular no obstaculiza la potestad de las entidades locales para establecer las normas que considere oportunas para la gestión del personal a su servicio, ya que forma parte de la autonomía local el poder de autoorganización, siempre con respecto a la legislación estatal básica y a la normativa autonómica de desarrollo.

Aunque este mecanismo de "atribución de funciones" no se contemple ni en el Estatuto Básico del Empleado Público (tanto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, como en el posterior Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), ni tampoco en la Ley de la Función Pública de las Illes Balears, no conculca ninguno de los dos cuerpos legales que sirven de marco del interés general que los entes locales, entre ellos, los Consells Insulars, deben respetar.

De hecho, la asignación de funciones pertenecientes a puestos de superior nivel a los empleados públicos es una tónica generalizada en algunas administraciones, y la ausencia de previsión normativa de los efectos retributivos y de otra naturaleza que esta atribución comporta ha dado lugar a numerosos litigios ante los Tribunales del Orden Contencioso. El art. 9 del Acuerdo del CIM de 11/11/1991 prevé los efectos de este ejercicio de funciones de puestos de superior nivel, soslayando en buena parte los problemas que se han venido analizando en la jurisdicción contenciosa.

El art. 190.1 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Balears, vigente en el momento de la asignación de funciones como TAG a la actora, de forma coherente con el razonamiento arriba expuesto, en cuanto al régimen jurídico del personal al servicio de las corporaciones locales, dispone que:

"1. El personal funcionario y el personal eventual al servicio de las entidades locales se rige por la Ley de función pública de las Illes Balears, en las materias no reservadas a la legislación básica del Estado ni reguladas por esta ley; por la normativa de desarrollo de esta ley y por la que dicten las entidades locales y por los acuerdos y pactos aprobados por estas entidades. La normativa de desarrollo de la Ley de función pública de las Illes Balears dictada por la Administración de la comunidad autónoma será de aplicación supletoria".

En consecuencia, las previsiones contenidas en el art. 9 del Acuerdo del CIM resultaban válidas y aplicables, en cuanto normas propias de la entidad local destinada a los empleados públicos a su servicio, encuadradas en el desarrollo de su potestad autoorganizativa.

QUINTO. Con independencia de la vigencia del citado art. 9 del Acuerdo del CIM, debemos analizar si las reglas contenidas en el mismo para los supuestos de desempeño por empleados de la entidad insular de funciones correspondientes a puestos de mayor categoría al ocupado resultaron o no desplazadas por la regulación contenida en la LFPIB [Ley aplicable a los Consells Insulars, en virtud de su art. 3.2 a)] para los supuestos de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, prevista en el art. 103 LFPIB, como sostiene la parte actora y se entiende por la juzgadora de instancia.

Las reclamaciones de la actora deben examinarse diferenciando tres momentos temporales: i) cuando se dictó la resolución de "encomienda de funciones" el 29/12/2008; ii) en el período intermedio desde entonces hasta la presentación de la reclamación el 26/03/2019; iii) presentación de la instancia el 26/03/2019 y tiempo posterior.

i) Cuando se dictó la resolución de "encomienda de funciones", el 29/12/2008, el art. 103 LFPIB establecía que:

"Se declarará en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público el personal funcionario cuando acceda a otro cuerpo o a otra escala de cualquiera de las administraciones públicas o cuando pase a prestar servicios en organismos y entidades públicas y no proceda la declaración de otra situación administrativa, sin perjuicio de lo establecido en las normas sobre incompatibilidades".

Este precepto no contempla el supuesto aquí examinado, ya que la actora no "accedió" al cuerpo de TAG, sino que se le atribuyeron las funciones de un puesto concreto, con carácter temporal y condicionado, sin haber sido seleccionada mediante ningún sistema de acceso previsto en el art. 45 LFPIB o de provisión recogido en el art. 75 LFPIB, sino que la decisión administrativa de 29/12/2008 se adoptó en aplicación del art. 9.1 a) del Acuerdo del CIM de 11/11/1991, conservando la categoría de auxiliar administrativa A.G., se entiende que permanecía en la situación de servicio activo en su puesto de origen (art. 97 a) LFPIB), aunque percibiendo las retribuciones correspondientes al puesto de TAG cuyas funciones desempeña. Por consiguiente, se debe rechazar que la recurrente pasase con la encomienda de funciones a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público (art. 97 d) LFPIB).

ii) En el período intermedio, computado desde el comienzo de la encomienda de funciones (01/01/2009) hasta la presentación de la reclamación el 26/03/2009, la actora permaneció ejerciendo las funciones de TAG, de acuerdo con la resolución de encomienda de funciones adoptada por el Conseller d'Interior el 29/12/2008.

El art. 103 LFPIB fue modificado mediante el art. 2.11 del Decreto-Ley 2/2013, de 14 de junio (en vigor desde el 16/06/2013 hasta la actualidad), quedando redactado del modo que sigue:

"Artículo 103. Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público.

1. Se declarará la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, de oficio o a instancia de parte, cuando los funcionarios o funcionarias de carrera accedan, por promoción interna u otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas de cualquier administración pública, y no les corresponda quedar en otra situación, y también cuando pasen a prestar servicios en administraciones, organismos o entidades del sector público como contratado laboral fijo y no les corresponda quedar en la situación de servicios especiales, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades.

2. Igualmente, se declarará la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, de oficio o a instancia de parte, cuando los funcionarios o funcionarias de carrera ocupen un puesto mediante nombramiento de personal funcionario interino o como personal laboral con contrato temporal, si acreditan haber prestado servicios como funcionario de carrera en el cuerpo o escala de procedencia durante, como mínimo, un año desde el ingreso en el cuerpo en el cual se declara esta situación.

En caso contrario, será declarado en situación de excedencia voluntaria por interés particular, siempre que cumpla los requisitos y con los efectos legalmente previstos.

3. En cualquiera de los dos supuestos del anterior apartado, el personal funcionario de carrera que es nombrado personal funcionario interino en un puesto de otro cuerpo o escala o como personal laboral temporal, no tiene derecho al cómputo de este tiempo a efectos del devengo de trienios en el cuerpo o escala de origen, pero sí en el cuerpo o escala donde esté como personal interino, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 6.

4. El personal funcionario puede permanecer en esta situación mientras se mantenga la relación de servicios que dio lugar a ella. Una vez producido el cese, deberá solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes y, si no lo hace, se le declarará en situación de excedencia voluntaria por interés particular. Este reingreso se producirá, en todo caso, cuando exista vacante con dotación presupuestaria. Si no existe vacante, permanecerá en la situación de excedencia voluntaria por interés particular hasta que exista una.

5. En la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público no se devengan retribuciones, ni es computable el tiempo de permanencia en ella a los efectos de carrera profesional, antigüedad, trienios ni derechos en el régimen de la Seguridad Social que les sea aplicable, sin perjuicio de los derechos que correspondan en cada caso derivados del puesto que pasa a ocupar en servicio activo.

6. A pesar de lo dispuesto en el anterior apartado, y con ocasión del reingreso al servicio activo, el periodo de prestación de servicios en administraciones u organismos o entidades del sector público, conforme a lo establecido en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración pública, se computará a los efectos de trienios y de carrera profesional de la forma en que se determine reglamentariamente".

La actora, durante este período posterior a la vigencia de esta nueva redacción del precepto, primero, ni accedió al puesto de TAG [como hemos razonado en el epígrafe i), anterior]; segundo, ni tampoco lo ocupó como funcionaria interina ni contratada laboral, como recoge el art. 103.2 en su nueva versión, debiendo destacarse que el art. 103.2 contempla esta situación de excedencia voluntaria en el caso de ocupación interina del puesto de TAG cuando se hubiese prestado servicios en el puesto de origen durante un mínimo de 1 año, y en el caso de la actora, solo desarrolló las funciones como auxiliar administrativa durante 1 mes, por lo que, atendiendo a la antigüedad en la prestación de servicios requerida, la situación sería -en su caso- la excedencia voluntaria por interés particular, regulada en el art. 102 LFPIB. Tercero, nunca solicitó pasar a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público respecto de su puesto de origen, y paralelamente su situación de interina en el puesto de TAG.

La recurrente ya era funcionaria de carrera del CIM, como auxiliar administrativa, por lo que, de acuerdo con la normativa vigente a finales de 2008 y hasta la reforma de la LFPIB producida mediante la Ley 4/2016, de 6 de abril, no podía ser nombrada funcionaria interina para la misma Administración. Después de la modificación citada (vigente hasta el Decreto-Ley 6/2022, de 13 de junio, vigente desde el 16/06/2022), tampoco podía subsumirse su situación en la "Excedencia voluntaria por nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior", incluida en el art. 103bis LFPIB introducido por la disposición adicional tercera de la Ley 4/2016 (derogado por la disposición derogatoria a) del Decreto-Ley 6/2022, de 13 de junio), en virtud del cual:

"Se declarará en situación de excedencia voluntaria por nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, el personal funcionario de carrera cuando ocupe, como personal funcionario interino, un puesto de trabajo de la misma administración que esté adscrito a un cuerpo, escala o especialidad superior al que pertenezca. El periodo de permanencia en esta situación da derecho a la reserva del puesto de trabajo de origen del cual sea titular."

Este artículo debe ser puesto en relación con el art. 82bis LFPIB, introducido por el art. 2.6 del Decreto-Ley 2/2013 y modificado por la disposición adicional segunda de la Ley 4/2016 (redacción actual concedida por el Decreto-Ley 6/2022), regulador del "Nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior".

Desde la vigencia del Decreto-Ley 2/2013 (16/06/2013) hasta la entrada en vigor de la Ley 4/2016 (13/04/2016), la redacción es la siguiente:

"Artículo 82 bis. Nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior.

1. El personal funcionario de carrera podrá ocupar un puesto de trabajo de la misma administración, adscrito a un cuerpo, escala o especialidad de grupo o subgrupo superior al que pertenezca, de acuerdo con el procedimiento que se prevea reglamentariamente, y previa designación como funcionario interino del cuerpo correspondiente, mediante el nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, cuando el puesto esté vacante de manera temporal o definitiva por no haberse podido proveer mediante una convocatoria de comisión de servicios ordinaria voluntaria prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 82 y sea urgente su provisión.

2. Para poder acceder al nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, el personal funcionario deberá acreditar los siguientes requisitos:

a) Requisitos generales:

1.º Tener la titulación exigida para acceder al cuerpo, escala o especialidad al cual está adscrito el puesto.

2.º Cumplir los requisitos establecidos, en su caso, en la relación de puestos de trabajo.

3.º Tener una antigüedad mínima de dos años de servicio activo como personal funcionario de carrera en el grupo, subgrupo o agrupación de origen.

b) Requisitos específicos:

1.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo A1: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo, escala o especialidad del subgrupo A2 o del C1, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

2.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo A2: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo, escala o especialidad del subgrupo C1 o C2, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

3.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo C1: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo, escala o especialidad del subgrupo C2 o de un cuerpo que pertenezca a una agrupación profesional, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

4.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo C2: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo que pertenezca a una agrupación profesional, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

3. En ningún caso se puede llevar a cabo, por el sistema de nombramiento provisional, la cobertura de puestos de trabajo de jefaturas orgánicas o de puestos singularizados con un nivel igual o superior a 26 cuya forma de provisión sea la libre designación.

4. En el caso de puestos de trabajo adscritos a dos o más grupos o subgrupos, el nombramiento provisional sólo se podrá hacer en el grupo o subgrupo inferior.

5. Este procedimiento será preferente al nombramiento por comisión de servicios forzosa o al nombramiento de personal funcionario interino distinto del previsto en este artículo.

6. La selección del personal funcionario de carrera que puede ser objeto de nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior se llevará a cabo, salvo los casos en los que, excepcionalmente y de forma motivada, el reglamento pueda prever que se realice mediante convocatoria específica, mediante sistema de bolsas o listas, que, garantizando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, hagan posible la agilidad necesaria en la selección, conforme a la valoración de los méritos del baremo de la convocatoria.

7. El órgano competente para convocar y resolver el procedimiento para integrar cada una de las bolsas que se constituyen con el personal funcionario de carrera es el consejero o consejera con competencias en materia de función pública. La gestión concreta para cubrir los puestos de trabajo y para realizar el nombramiento como personal funcionario interino corresponde a la dirección general competente en materia de función pública.

8. Durante el tiempo que dure el nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, la persona interesada queda en la situación de excedencia voluntaria regulada en el artículo 103 bis.

Igualmente, durante este tiempo, la persona interesada ha de percibir las retribuciones correspondientes al puesto efectivamente ejercido, y este tiempo computará al efecto de la meritación de trienios en el cuerpo o la escala al cual pertenezca el puesto.

9. A este nombramiento provisional se le tiene que aplicar de manera supletoria el régimen general del personal funcionario interino".

En su redacción original, el art. 82bis prevé la posibilidad de nombramientos provisionales de funcionarios de carrera en un grupo o subgrupo superior de la misma Administración, sometiendo esta designación a una serie de condiciones:

- Puesto vacante que no haya podido proveerse mediante convocatoria ordinaria de concurso o comisión de servicios voluntaria prevista en el art. 82.1 y 2.

En el presente supuesto, el puesto de TAG cuyas funciones se encomendaron a la actora a partir de enero de 2009 no fue sometido a provisión ordinaria ni a comisión de servicios voluntaria.

- Urgencia en la provisión. No se ha indicado en el expediente.

- Entre los requisitos generales, se exige una antigüedad mínima de dos años en servicio activo como funcionario de carrera en el puesto de origen. La actora permaneció ejerciendo funciones de auxiliar administrativa durante 1 mes.

- Entre los requisitos específicos, para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo A1, se debe ser personal funcionario de los grupos A2 o C1. La actora pertenece al grupo C2.

- Se prevé que la persona interesada permanece en servicio activo en su puesto de origen, con reserva del puesto del cual es titular, percibe las retribuciones correspondientes al puesto efectivamente ejercido, los trienios se computarán para el puesto de origen y se puede considerar como mérito este período de servicios prestados en el puesto superior en un grado al de origen.

Como se colige del análisis expuesto, la actora no cumple las condiciones.

iii) Presentación de la instancia el 26/03/2019 y tiempo posterior.

Desde la entrada en vigor de la Ley 4/2016 (13/04/2016) hasta la vigencia del Decreto-Ley 6/2002, de 13 de junio (disposición final 1.16, 16/06/2022, modificando el título del precepto "Nombramiento provisional por mejora de empleo"), el art. 82bis LFPIB dispone que:

"Artículo 82 bis. Nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior.

1. El personal funcionario de carrera podrá ocupar un puesto de trabajo de la misma administración, adscrito a un cuerpo, escala o especialidad de grupo o subgrupo superior al que pertenezca, de acuerdo con el procedimiento que se prevea reglamentariamente, y previa designación como funcionario interino del cuerpo correspondiente, mediante el nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, cuando el puesto esté vacante de manera temporal o definitiva por no haberse podido proveer mediante una convocatoria de comisión de servicios ordinaria voluntaria prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 82 y sea urgente su provisión.

2. Para poder acceder al nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, el personal funcionario deberá acreditar los siguientes requisitos:

a) Requisitos generales:

1.º Tener la titulación exigida para acceder al cuerpo, escala o especialidad al cual está adscrito el puesto.

2.º Cumplir los requisitos establecidos, en su caso, en la relación de puestos de trabajo.

3.º Tener una antigüedad mínima de dos años de servicio activo como personal funcionario de carrera en el grupo, subgrupo o agrupación de origen.

b) Requisitos específicos:

1.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo A1: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo, escala o especialidad del subgrupo A2 o del C1, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

2.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo A2: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo, escala o especialidad del subgrupo C1 o C2, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

3.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo C1: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo, escala o especialidad del subgrupo C2 o de un cuerpo que pertenezca a una agrupación profesional, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

4.º Para el nombramiento provisional en puestos de trabajo del subgrupo C2: ser personal funcionario de carrera de un cuerpo que pertenezca a una agrupación profesional, siempre que sean de la misma naturaleza, generales o especiales.

3. En ningún caso se puede llevar a cabo, por el sistema de nombramiento provisional, la cobertura de puestos de trabajo de jefaturas orgánicas o de puestos singularizados con un nivel igual o superior a 26 cuya forma de provisión sea la libre designación.

4. En el caso de puestos de trabajo adscritos a dos o más grupos o subgrupos, el nombramiento provisional sólo se podrá hacer en el grupo o subgrupo inferior.

5. Este procedimiento será preferente al nombramiento por comisión de servicios forzosa o al nombramiento de personal funcionario interino distinto del previsto en este artículo.

6. La selección del personal funcionario de carrera que puede ser objeto de nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior se llevará a cabo, salvo los casos en los que, excepcionalmente y de forma motivada, el reglamento pueda prever que se realice mediante convocatoria específica, mediante sistema de bolsas o listas, que, garantizando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, hagan posible la agilidad necesaria en la selección, conforme a la valoración de los méritos del baremo de la convocatoria.

7. El órgano competente para convocar y resolver el procedimiento para integrar cada una de las bolsas que se constituyen con el personal funcionario de carrera es el consejero o consejera con competencias en materia de función pública. La gestión concreta para cubrir los puestos de trabajo y para realizar el nombramiento como personal funcionario interino corresponde a la dirección general competente en materia de función pública.

8. Durante el tiempo que dure el nombramiento provisional en un grupo o subgrupo superior, la persona interesada queda en la situación de excedencia voluntaria regulada en el artículo 103 bis.

Igualmente, durante este tiempo, la persona interesada ha de percibir las retribuciones correspondientes al puesto efectivamente ejercido, y este tiempo computará al efecto de la meritación de trienios en el cuerpo o la escala al cual pertenezca el puesto.

9. A este nombramiento provisional se le tiene que aplicar de manera supletoria el régimen general del personal funcionario interino".

En la redacción vigente en el momento de presentarse la reclamación ante el CIM en fecha 16/03/2019, el art. 82bis LFPIB exigía los mismos requisitos que en su versión precedente, con la previsión de que el funcionario en cuestión pasaría a ser funcionario interino en el puesto de categoría superior, quedando en la situación de excedencia voluntaria de su puesto de origen, regulada en el art. 103bis del citado Cuerpo Legal, y determinando que los trienios se computarían respecto del puesto cuyas funciones se desarrollan, a diferencia de la redacción anterior.

Pero como quiera que la actora no cumplía los requisitos exigidos en el precepto, no se pueden aplicar sus previsiones, destacando que nunca solicitó su aplicación, la cual hubiera supuesto la previa convocatoria de un sistema de provisión y de comisión de servicios ordinaria, además de su exclusión, al corresponder el puesto de TAG a dos niveles por encima de su puesto como auxiliar.

Debemos destacar que la actora interesa su designación como interina en el puesto de TAG, en aplicación de unos preceptos que no permiten su subsunción a las circunstancias que presenta, una vez que el puesto de TAG queda vacante de forma definitiva, no antes, cuando se le encomendaron las funciones del puesto en aplicación de unas normas del CIM que no contemplaban el ofrecimiento previo en provisión ordinaria o en comisión de servicios, mecanismos que la actora no podía utilizar al no cumplir las condiciones legales.

Por lo que respecta a la consideración del período durante el cual la actora ha desarrollado funciones como TAG, en el propio acuerdo de encomienda de funciones se prevé su apreciación como mérito, por lo que su petición estaba ya reconocida administrativamente, careciendo esta cuestión de controversia alguna.

Por consiguiente, debe estimarse el recurso de apelación, ya que la Sentencia de instancia aplica unas consecuencias jurídicas (reconocimiento de trienios como TAG, situación de excedencia como auxiliar administrativa e interina como TAG) a la situación de la actora que no son conformes con el art. 9. 1 a) del Acuerdo aprobado por el Pleno del CIM en fecha 11/11/1991, al art. 190.1 de la Ley Balear 20/2006, ni tampoco se adecúan a los arts. 82 bis, 103 y 103bis de la LFPIB en sus distintas versiones aplicables por razones de vigencia temporal, debiendo revocarse y, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO. En materia de costas la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan las costas en esta instancia, y la desestimación del recurso contencioso conlleva que se impongan las costas a la parte actora, en virtud del art. 139.1 LJCA, con un límite de 2.000 euros, sin perjuicio de los límites recogidos en el apartado 7 del citado precepto.