1) Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70;
2) al nombramiento de mi mandante como abogada fiscal de carrera al servicio de la Administración de Justicia con destino en el cuerpo al que está adscrita y en el mismo Servicio u órgano judicial en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
3) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarles funcionarios de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionaria pública equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los Abogados Fiscales de carrera comparables.
4) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos Abogados Fiscales comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
5) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.
y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada. "
1.- En el presente recurso se impugna, exclusivamente, " el acto presunto del Excmo. Sr. Ministro de Justicia, por el que se resuelve por silencio administrativo positivo la reclamación presentada por mi mandante, interesando la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, y con ello, la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, en los términos de suplico de dicha reclamación." (sic del escrito de interposición).
El expediente pone de relieve que la reclamación fue presentada telemáticamente el 27/08/2020 con el nº de registro NUM000.
En la reclamación presentada se pretendía el reconocimiento de una situación jurídica individualizada respecto de la recurrente, Fiscal sustituta, consistente en:
" y previa la tramitación legal oportuna, dicte resolución estimando esta reclamación, acordando en ella la aplicación plena del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a los aquí comparecientes, lo que debe conllevar necesariamente a que en dicha resolución, sin carácter limitativo se declare el derecho de este personal y se proceda:
1) al nombramiento del personal temporal/interino aquí compareciente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración empleadora con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración empleadora, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer a este personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.
4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal compareciente.
y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración empleadora."
2.- El suplico de la demanda va dirigido a que:
" se anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:
1) Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70 ;
2) al nombramiento de mi mandarte como abogada fiscal de carrera al servicio de la Administración de Justicia con destino en el cuerpo al que está adscrita y en el mismo Servicio u órgano judicial en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
3) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarles funcionarios de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionaria pública equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los Abogados Fiscales de carrera comparables.
4) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos Abogados Fiscales comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
5) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente."
En atención al acto recurrido y a las pretensiones que se vienen a efectuar, el objeto del presente procedimiento no tiene carácter generalizado en la valoración del sistema de nombramientos y llamamientos del personal interino en Justicia y su estatuto personal subsecuente al desempeño sino particularizado al caso del recurrente en la existencia o no de una particularizada situación de abuso en el marco de la Directiva de constante cita y que pueda servir de base a las pretensiones efectuadas que la parte recurrente defiende como efecto directo de tal Directiva, cláusula 5ª. Al caso del recurrente ni se reivindicó ni se reivindica ninguna situación concreta de sus " condiciones de trabajo" en el desempeño, contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación que proclama la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE en relación a sus comparables y sobre la base de que, en abstracto y sin mayor concreción, existirían razones objetivas que permitirían las diferencias en todas aquellas condiciones de empleo o trabajo que no están vinculadas con el desempeño sino con la condición de funcionario de carrera, frente al mero desempeño temporal del recurrente atendiendo a su concreto nombramiento para la plaza que ocupa. Ver sentencia de esta Sala y Sección de fecha 31/03/2015- Rec. Apelación 3/2015- que trató, desestimatoriamente, la cuestión relativa a la pretensión de los Médicos Forenses interinos de participar en concursos de traslado convocados mientras se desempeñan en la relación temporal, reclamando un trato igualitario derivado de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, y sin perjuicio de que una vez que adquieren la condición de funcionarios de carrera se proceda a la valoración del tiempo de interinidad en los ulteriores procedimientos de concursos de traslados o promoción interna. Otro tanto se puede decir en relación a la promoción interna de los funcionarios de carrera, regulada en el art. 18 del EBEP y que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de carácter no fijo:
&l t;<" Forman parte de las «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la «carrera horizontal», contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público.">> ( S. TS 18/05/2023 REC 842/2020)
En hechos de la demanda se viene a recoger:
" Como hemos indicado anteriormente, primero es nombrada Secretaria Judicial sustituta concatenando los siguientes nombramientos:
1. Del día 7/7/1993 al 31/8/1993 presta servicios en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà.
2. Del día 1/9/1993 al 31/8/1994 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà.
3. Del 1/9/1994 al 7/4/1995 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà.
4. Del 1/12/1995 al 31/8/1996 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
5. Del 1/9/1996 al 31/8/1997 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
6. Del 1/9/1997 al 30/11/1997 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
7. Del 13/3/1998 al 31/8/1998 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
8. Del 1/9/1998 al 31/8/1999 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
9. Del 1/9/1999 al 12/3/2000 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
10. Del 31/3/2000 al 31/8/2000 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
11. Del 1/9/2000 al 31/8/2001 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
12. Del 1/9/2001 al 9/11/2001 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí.
13. Del 15/3/2002 al 31/8/2002 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú.
14. Del 1/9/2002 al 31/8/2003 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú.
15. Del 1/9/2003 al 14/3/2004 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú.
16. Del 15/3/2004 al 16/8/2004 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú.
17. Del 1/9/2004 al 31/8/2005 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers.
18. Del 1/9/2005 al 31/8/2006 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers.
19. Del 1/9/2006 al 31/8/2007 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers.
20. Del 1/9/2007 al 1/8/2008 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers.
Y desde el 1/9/2008 como Abogada Fiscal sustituta:
21. Acta de posesión, de fecha 1/9/2008 que obedece a la causa por "licencia por maternidad de la Ilma. Sra. Fiscal Susana Martín Vicente"; llegando a su fin la prestación de servicios el 31/8/2010, en virtud de cese en el que consta, como causa del mismo, "haber transcurrido el tiempo por el que fue nombrado, según Orden 2161/08, de 18 de julio de 2008".
22. Sin solución de continuidad, la actora toma posesión el 1/9/2010, para cubrir una vacante económica, hasta el cese que se produce el 5/9/2012, no correspondiendo con la causa de cese "finalización del plazo para el que fue nombrado - día 31 de agosto de 2012- y finalización de vacaciones correspondientes al periodo trabajado - finaliza vacaciones 5 de septiembre de 2012".
23. Tras 1 mes y 17 días, la actora toma posesión el 22/10/2012 que no refiere la causa a que obedece la toma de posesión; llegando a su fin la prestación de servicios el 21/12/2012, causa del cese "Reincorporación del fiscal titular Cristina Anglada -día 17 de diciembre de 2012 y vacaciones correspondientes al periodo trabajado - finaliza vacaciones 21 de diciembre de 2012."
24. Tras 7 meses y 6 días, la actora toma posesión el 28/5/2013 para ocupar "vacante por cese por concurso de traslado estaba retenido) del Fiscal Miguel Nuevo de la Torre", causando el cese con fecha 30/06/2013 siendo la causa del mismo "cubierta la plaza por Fiscal titular el 28 de junio y vacaciones correspondientes al periodo trabajado finaliza vacaciones 30 de junio de 2013-".
25. Tras 1 año y 10 meses, la recurrente toma posesión el 29/4/2015 siendo la causa de nombramiento "baja por enfermedad relacionada con embarazo de la Fiscal María Cacho", hasta el 2/7/2015 "por resolución concurso de traslado R. Decreto 497/2015 de 12 de junio". Es decir, no existe coincidencia en la causa del nombramiento y en la del cese.
26. Después de 2 meses y 12 días, toma posesión el 14/9/2015 motivada por "Baja enfermedad asociada al embarazo de la fiscal Ainhoa Cortajarena", hasta el 22/12/2015 atendiendo a la causa "Reincorporación de la fiscal titular Dª Mª Carmen Asins Pocovi, en fecha 23 de diciembre". Es decir, no existe coincidencia subjetiva en la causa del nombramiento y en la del cese, toda vez que se trata de dos personas distintas.
27. Un mes y 3 días después, toma posesión el 25/1/2016 que no refiere la causa a que obedece la toma de posesión; llegando a su fin la prestación de servicios el 31/8/2017 sin que tampoco se haga constar en el cese, la causa del mismo
28. Tras 5 meses y 13 días, debido a que la actora se encontraba de baja médica, no pudo tomar posesión por cuanto se encontraba en situación de incapacidad temporal, y en tanto obtuvo el alta médica, toma posesión el 13/2/2018 siendo la causa por baja de enfermedad de la fiscal Sofía Oró Ramas" llegando a su fin la prestación de servicios el 2/9/2019, no haciendo referencia a la causa de cese.
29. El mismo día es nombrada el 2/9/2019 para cubrir vacante por comisión de servicio, hasta el 30/12/2020 siendo la causa del cese "por cubrirse plaza vacante en Fiscalía Provincial de Barcelona, por Orden JUS/1182/2020 de 27 de noviembre, por la que se resuelve concurso de traslado para cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal". 30. Tras 18 días, vuelve a tomar posesión el 18/1/2021 "para cubrir baja enfermedad Fiscal Dª Mónica Pérez Cartón", continuando prestando servicios.
Es así que la recurrente acredita 27 años de servicios efectivos -los últimos más de 10 de manera continuada-, como Abogada Fiscal Sustituta, y ello, sin perjuicio de otros tantos nombramientos que ha ostentado como Secretaria Judicial Sustituta, 8
3.- El presupuesto básico y necesario para plantearse las hipotéticas consecuencias en el marco de la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, es la existencia de una particularizada situación de abuso, lo cual no viene establecido, indefectiblemente, por el hecho de que el recurrente haya tenido una sucesión, además no concatenada en el tiempo, de varias y distintas relaciones temporales de empleo público funcionarial (ha desempeñado funciones de Secretario Judicial/Letrado de la Administración de Justicia sustituto y Abogado Fiscal sustituto).
Al respecto de la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto del actor, citaremos la S. TS 13/03/2017 (Rec. 896/2014):
&l t;<" 6.- La respuesta a la pretensión (enjuiciada en esa STS de 19 de febrero de 2015 ) que invocaba en su apoyo el apartado 1 de la cláusula 5 del acuerdo marco [FJ duodécimo].
«C onstatada para el sector de actividad que nos ocupa la existencia de razones objetivas que justifican la renovación de las relaciones de empleo de duración determinada que desempeñan los jueces sustitutos y magistrados suplentes, sólo debería restar para poner fin a este extensísimo análisis de la cuestión que quedó definida en la letra A) del fundamento de derecho octavo, la tarea de examinar si aquel régimen jurídico tantas veces repetido se aplicó en realidad a la actora de un modo tan desviado o incorrecto que hubiera llegado a comportar para ella una auténtica utilización abusiva de sus sucesivos nombramientos y llamamientos.
Si n embargo, el escrito de demanda no nos da pie para el inicio de esa última tarea, pues no se alega en él que la actora hubiera sido nombrada, en las numerosas veces en que lo fue, de modo irregular o sin aplicación de las normas que regulan esos nombramientos y su duración. Ni se alega tampoco que las veces aún mayores en que fue llamada para el ejercicio de funciones jurisdiccionales en distintos Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instrucción de diversas localidades de la provincia de Jaén (Juzgados nº 1 y 2 de Alcalá la Real, Villacarrillo, La Carolina, Andújar, Jaén, Linares, Úbeda y Cazorla), lo hubiera sido sin que concurriera alguno de los dos supuestos concretos que lo permiten, o sin que el llamamiento cesara al cesar estos. Por ende, del solo dato de que haya prestado servicios como jueza sustituta desde el año judicial 1982/1983, no podemos extraer la afirmación de que tales servicios no hubieran tenido en todo momento una mera duración temporal, o de que no fueran de carácter temporal las sucesivas necesidades a las que fue llamada. Ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo.">>
De los nombramientos concretos como Abogado fiscal sustituto aportados a las actuaciones, pues a ellos hemos de limitarnos dado que lo que pretende es ser nombrado como " abogada fiscal de carrera al servicio de la Administración de Justicia con destino en el cuerpo al que está adscrita y en el mismo Servicio u órgano judicial en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa" (sic) no se desprende tal presupuesto esencial y sí que los nombramientos son de inicio temporales y, al menos indiciariamente, los concretos llamamientos del recurrente obedecen, más exactamente y en la mayoría de ocasiones, a necesidades temporales y no permanentes (comisiones de servicios, bajas médicas, licencias por maternidad...)
De partida, el recurrente no puede soslayar el régimen legal, de carácter sectorial, que le es propio atendiendo a los nombramientos temporales como LAJ sustituto y Abogado Fiscal sustituto (el EBEP es, en cualquier caso, de aplicación supletoria ya que estamos ante personal con legislación específica propia ex art. 4 c) del EBEP) y sin que haya acreditado que, en los diferentes nombramientos y ceses, no se han cumplido las causas de llamamiento y cese establecidas en dichos ámbitos.
El recurso se limita a reiterar argumentalmente la existencia de un abuso sobre la base del periodo total de prestación de servicios computando desde el primer nombramiento (" 27 años de servicios efectivos -los últimos más de 10 de manera continuada-, como Abogada Fiscal Sustituta") obviando que el certificado de servicios prestados (Doc. 17 del Expediente Administrativo) refleja que la actora ha prestado servicios en períodos intermitentes (no están concatenados en el tiempo), algunos de solo meses, en diversos cuerpos y funciones (LAJ sustituto, Abogado Fiscal sustituto), y, con referencia a su actuación como Abogado Fiscal sustituto, cuerpo al que pretende acceder con base a la relación de empleo temporal, no puede obviar que los nombramientos como tal se establecen, de inicio, con marcado carácter temporal en las OM que los contemplan y que vienen recogidas en el expediente administrativo (son para un año judicial, prorrogable por otro año), y dentro de llamamientos efectivos claramente temporales como resulta de la propia exposición de hechos que contiene la demanda y que resultan de su propia duración
01/09/2008 al 05/09/2012 04 00 05
22/10/2012 al 21/12/2012 00 02 00
28/05/2013 al 30/06/2013 00 01 03
29/04/2015 al 06/07/2015 00 02 08
14/09/2015 al 22/12/2015 00 03 09
25/01/2016 al 30/09/2017 01 08 06
13/02/2018 al 30/12/2020 02 10 18
18/01/2021 al 21/09/2021 00 08 04
Los ceses se han debido a la desaparición de la causa que los motivó o a haber transcurrido el plazo para el que fue nombrada siendo que el art. 27 del RD Real Decreto 634/2014, de 25 de julio, por el que se regula el régimen de sustituciones en la Carrera Fiscal (en iguales términos el artículo 14 del Real Decreto 326/2002, de 5 de abril) preveía la posibilidad del mismo en los siguientes supuestos:
" a) Por transcurso del plazo para el que fueron nombrados.
b) Por desaparición de las necesidades que motivaron su nombramiento.
c) Por renuncia al cargo aceptada por el fiscal jefe respectivo.
d) Por pena principal o accesoria de inhabilitación para cargos públicos.
e) Por resolución motivada del Ministro de Justicia que declare la concurrencia de alguna de las causas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición establecidas en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a propuesta del Fiscal General del Estado, previa una sumaria información con audiencia del interesado y el Consejo Fiscal. La inserción en el «Boletín Oficial del Estado» incluirá indicación expresa de los recursos que puedan interponerse contra la resolución.
f) Por resolución motivada del Ministro de Justicia cuando se advierta en ellos falta de aptitud o idoneidad, bien por dejar de atender diligentemente los deberes del cargo o, por el incumplimiento consciente de las funciones propias del cargo, con las mismas garantías en cuanto a procedimiento establecidas en el apartado anterior.
g) Por el cumplimiento de la edad de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . 8
En iguales términos se desarrolla el actualmente en vigor art. 38 del Real Decreto 147/2022, de 22 de febrero, por el que se regula el régimen de sustituciones y de medidas de apoyo o refuerzo en el Ministerio Fiscal.
Y recogiéndose en las OM de nombramiento que: " Los abogados fiscales sustitutos cesarán por alguna de las causas establecidas en el artículo 27 del Real Decreto 634/2014, de 25 de julio . En los supuestos contemplados en las letras a) y b), los ceses se producirán por orden inverso al de su nombramiento, pudiendo el fiscal jefe destinar a los abogados fiscales sustitutos restantes de la fiscalía a las plazas vacantes que subsistan en la fiscalía, fiscalía de área y sección territorial, de acuerdo con las necesidades existente".
Por ello, al caso de autos, era patente y previsible, desde el mismo momento del nombramiento, el carácter temporal de tal nombramiento (año judicial sin perjuicio de las prórrogas de los nombramientos que venían efectuados, prorrogas también con duración anual). Por otro lado queda claro que el mero nombramiento no supone llamamiento efectivo y por ello desempeño de funciones propias del cuerpo y que las funciones efectivamente desarrolladas por la recurrente, dentro de los concretos y efectivos llamamientos efectuados, lo son con carácter marcadamente temporal desde su constitución - para cubrir bajas de enfermedad, licencias maternales, comisiones de servicios -, llamamientos ubicados desde 01/09/2008 hasta el 21/09/2021 (13 años) y que no llegan al calculo que ella pretende de 10 años de servicios efectivos y forma continuada (de llamamientos efectivos como Abogado Fiscal Sustituto tiene acreditados 9 años, 10 meses y 23 días, y de forma no concatenada).
En principio no es reprochable el recurso sucesivo a una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final vinculado al nombramiento de inicio temporal y a los llamamientos efectivos en este caso también temporales y nada de lo constatado en autos al concreto del actor permite avalar que los sucesivos nombramientos efectuados y las prestaciones requeridas en el caso concreto no correspondan a una mera necesidad temporal y a razones objetivas. No ha quedado establecido el abuso.
Por tanto el recurso habría de desestimarse en su totalidad de pretensiones sin necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna y menos aún en relación a una legislación como es la Ley 20/2021 en vigor desde el día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el día 29/12/2021 y completamente ajena al concreto del acto recurrido (su crítica y la solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial en relación a las medidas de estabilización del empleo y compensación económica contempladas en el artículo 2º de la Ley son ajenas a la presente causa visto el concreto acto recurrido y las concretas pretensiones que se anudan al mismo tal y como fueron formuladas al dirigirse a la Administración pues el fallo de la sentencia a dictar no depende de la conformidad o no del art. 2º de la Ley 20/2021 con el Derecho de la Unión).
El art. 2 de la Ley 20/2021, Procesos de estabilización de empleo temporal, viene a señalar:
" 1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.
2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.
La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.
La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.
3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.
4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.
Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .
En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.
5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.
6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.
En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.
7. Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados. 8
Como vemos el acto aquí recurrido no tiene como base impugnación de las ofertas de empleo público para la estabilización de empleo temporal correspondientes a la Ley 20/2021 ni la efectiva participación del recurrente en uno de esos procedimientos de estabilización de empleo surgidos como derivada de dicha ley, por lo que el fallo de la Sentencia a dictar no depende, en última instancia, de la conformidad o no de la norma de Derecho interno - art. 2 de la ley 20/2021 - con el Derecho europeo (a criterio de la parte actora dicho precepto no recoge una "medida sancionadora" adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas ni para compensar a las víctimas de un abuso) partiendo de que los miembros de la Carrera Fiscal - cuerpo a la que la recurrente pretende incorporarse de forma automática con base a las funciones desarrolladas como sustituto - no son funcionarios ( art. 23 del EOMF los configura como autoridad) y su sistema de acceso específico viene establecido con base a la LOPJ por remisión de la Ley 50/1981 po r la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y por tanto totalmente al margen del EBEP Real Decreto Legislativo 5/2015.
Por tanto, es totalmente ajeno al presente recurso el plantearnos, en abstracto y en hipótesis elucubrativa y de forma totalmente desconectada del concreto acto recurrido y a las concretas pretensiones que le sirvieron de base, si las medidas que se recogen en la nueva Disposición Adicional decimoséptima del EBEP, introducida por la Ley 20/2021 en su art. 3 apartado 1, medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público, son medidas adecuadas en el marco de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.
A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia y que por auto de fecha 17/07/2023 se dispuso no ha lugar a la suspensión de tramitación del presente recurso interesada por la parte actora con base a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona.
En cuanto a la reivindicación el art.10.4 del EBEP como elemento definidor de la situación de abuso reclamada al particular del caso en tanto " obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente", no se ha acreditado que ello no haya sido así (de hecho véanse los sucesivos nombramientos y ceses) y se olvida por el recurrente la necesaria confluencia la de la oferta de empleo público con los límites que imponen las respectivas leyes de presupuestos en aplicación de los principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera de tal manera que <<" ni la aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que pretende fijar su incidencia por debajo del ocho por ciento, permiten imponer la obligación absoluta de incluir todas y cada una de las plazas que no estén cubiertas por funcionarios de carrera en la oferta de empleo público. Recordemos que el Tribunal Constitucional ya declaró, por todas, SSTC de 24/2002, 31 de enero , 178/2006, de 6 de junio , y 194/2016, 16 de noviembre , la inconstitucionalidad de la regulación de las normas legales autonómicas cuando rebasaban los límites fijados en las correspondientes leyes presupuestarias. Se trataba de corregir la de uno de los componentes esenciales del gasto público que son los gastos de personal. ">> S, TS de 17/07/2023 REC 687/2022.
4.- A mayor abundamiento y satisfacción resolutoria de parte, esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de las pretendidas consecuencias en el marco de la mencionada Directiva 1999/70/CE en relación al diverso personal vinculado con la Administración de Justicia ( sentencias de 06/04/2017 Rec. Apelación 7/2017 Médicos Forenses Interinos; 20/09/2018 Rec. Apelación 19/2018 cuerpos generales; 30/03/2021 Rec. Apelación 8/2018 Médicos Forenses Interinos; 03/11/2021 Rec. Apelación 14/2021 cuerpos generales; 20/01/2022 Rec. Apelación 32/2021 Abogados Fiscales Sustitutos; 25/01/2022 Rec. Apelación 35/2021 cuerpos generales; 09/06/2022 Apelación 5/2022 Abogados Fiscales Sustitutos; 06/07/2022 Apelación 7/2022 Fiscales Sustitutos).
En razón de la unidad de doctrina, transcribimos lo sustancia al caso de la sentencia de esta Sala y Sección de 20/01/2022, Rec. Apelación 32/2021, en un supuesto de Abogados Fiscales sustitutos:
&l t;< "SEXTO.- Acceso a la Función Pública. Régimen de los Abogados Fiscales sustitutos: régimen específico sujeto legalmente a un plazo de nombramiento determinado. -
1. - Los principios por los que se regula el acceso a la función pública se recogen en los artículos 23 y 103.3 de la CE , que consagran el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.
Artículo 23
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
Artículo 103
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
En lo referente al Ministerio Fiscal, estos principios siguen siendo aplicables, si bien el artículo 124 CE remite a la ley su estatuto orgánico ( artículo 124 CE ).
2. - Funciones y selección en la Ley Orgánica 6/1981 de 1 de julio del Poder Judicial (LOPJ) de los miembros del Ministerio Fiscal.-
La presencia de Abogados Fiscales Sustitutos, que desempeñan las tareas encomendadas al Ministerio Público en las situaciones legalmente previstas está expresamente establecida en el Real Decreto 634/2014, de 25 de julio, por el que se regula el régimen de sustituciones en la carrera fiscal. Su Exposición de Motivos contempla tal figura como una excepción, frente al régimen de sustitución interna, con el declarado propósito de mantener la profesionalización de la función encomendada al Ministerio público (artículos 4 y 8).
De ahí que el artículo 11 RD 634/2014 establezca un límite máximo de plazas que pueden ser ofertadas por cada Fiscalía en "lógica consonancia con la excepcionalidad de sustituciones no profesionales", por personal que no pertenece a la carrera fiscal.
La regulación de la sustitución da preferencia a la sustitución interna, de carácter provincial y voluntario, por medio de los propios fiscales de carrera. Por esta razón se establece un límite de un 10% máximo de nombramientos de abogados fiscales sustitutos de la total plantilla de la fiscalía excluidas las vacantes en el momento de la convocatoria.
Si n perjuicio de que la ocupación de una plaza de Abogado Fiscal de carrera exige la superación de un proceso de oposición seguido de un curso teórico-práctico mediante convocatoria pública, al menos cada dos años, en la forma que determina la LOPJ (artículos 301 y ss ), cabe que se produzcan situaciones de vacancia, ausencias reglamentarias en el puesto de trabajo, situaciones administrativas con reserva del puesto o bien circunstancias que demanden reforzar o apoyar a la Fiscalía, en cuyo caso cabe la sustitución ( artículo 2 RD 6334/2014 ); Ante estas situaciones, en las que legalmente cabe acudir al mecanismo de sustitución externa, se exige la aprobación de los llamamientos de los Fiscales designados anualmente para desempeñar tareas como abogados fiscales al servicio de una fiscalía (3 y 17 artículos RD 6334/2014).
El lo depende en definitiva de las previsiones y disponibilidades presupuestarias, fuera de las que no cabe llamamientos.
El efectivo ejercicio de la función depende no solo del reclutamiento a través de un concurso público de méritos para el nombramiento durante un periodo temporal de un año -prorrogable excepcionalmente por otro ( artículo 10 RD 6334/2014 )-. El proceso de selección es reglado, y en él se valora la idoneidad, la formación y experiencia profesional del candidato según unos criterios previamente definidos ( artículo 13 RD 6334/2014 ), pero el ejercicio profesional requiere, además, el llamamiento efectivo y adscripción a una Fiscalía, en caso de que se produzcan las circunstancias que justifican legalmente la sustitución.
El artículo 9 del RD 634/2014 advierte que1. Los abogados fiscales sustitutos desempeñarán actividades de apoyo o refuerzo en la fiscalía para la que hayan sido llamados, realizando las funciones del Ministerio Fiscal que les sean asignadas por el fiscal jefe, en virtud de sus potestades organizativas y de dirección.
2. El llamamiento de un abogado fiscal sustituto en los términos que establece el presente real decreto no supondrá la asunción de la carga de trabajo del fiscal de carrera cuya situación administrativa o ausencia reglamentaria haya dado origen al llamamiento, sino de todas aquellas tareas que le sean encomendadas.
3. Los abogados fiscales sustitutos asistirán a las juntas con voz pero sin voto, cuando sean convocados por el fiscal jefe.
SÉ PTIMO.- Situación de la demandante analizada a la luz de la legislación nacional y de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 27 de junio de 1999 .-
1.- La regulación de este específico régimen jurídico impide considerar la mayor parte de las alegaciones de la parte apelante, porque postula la aplicación directa de la Directiva con objeto de lograr convertirse en funcionario de carrera o equiparable, debido a una abusiva y fraudulenta prolongación de la situación de interinidad (contratación sucesiva por tiempo determinado) que como veremos no se da.
2. - Al contrario de lo que se dice por la apelante, esta ha llevado a cabo sustituciones esporádicas durante los años 2009-2010, 2010-2011,2012, 2015, 2016,2017, 2018,2019 y 2020 quedando en la lista de reserva en varias ocasiones (2015- 2016, 2017-1028, 2019-2020), si bien hubo ejercicio efectivo mediante el llamamiento, conforme resulta del certificado de vida laboral al que se refiere la sentencia.
3. - Es notorio que los procesos de selección para ingreso en la Carrera Fiscal y Judicial se vienen reiterando en el tiempo de forma continuada, permitiendo ocupar las plazas vacantes que se convocan para uno y otro cuerpo. En efecto, la LOPJ prevé que los procesos de selección para el ingreso en la Carrera Judicial y Fiscal se convoquen al menos cada dos años, de forma común, comprendiendo todas las vacantes más las que se prevea se producirán durante el procedimiento de selección (Acuerdo de 31 de enero de 2011, de la Comisión de Selección a la que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que se convocan pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, para acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez, y a la Carrera Fiscal por la categoría de Abogado Fiscal - BOE 5 de febrero de 2011-; Acuerdo de 28 de enero de 2013 - BOE 31 de enero de 2013-, Acuerdo de 29 de enero de 2014 - BOE 31 de enero de 2014-, Acuerdo de 28 de enero de 2015- BOE 30 de enero de 2015-, Acuerdo de 5 de diciembre de 2016 -BOE 19 de diciembre de 2016-, Acuerdo de 19 de septiembre de 2017 -BOE 21 de septiembre de 2017-,Acuerdo de 6 de julio de 2018 - BOE 9 de julio de 2018- o Acuerdo de 5 de julio de 2019 - BOE 8 de julio de 2019- etc).
4. - La sentencia apelada señala, sobre la base del certificado de vida laboral incorporado en el expediente, que la recurrente ha ejercido de forma efectiva la función fiscal, durante los siguientes periodos:
" ( la actora no siempre ha desarrollado sus funciones como Abogado Fiscal Sustituto, y tampoco de dicho certificado se deduce una prestación de servicios concatenada y continuada, por lo que de los distintos nombramientos no cabe concluir que estamos ante una necesidad estructural que aquella cubre, y que no se deba a puntuales necesidades de apoyo y refuerzo.
As í, en el año 2011 se ha prestado servicio durante unos 9 meses; en el año 2012, unos 3 meses; en los años 2012 a 2014 no se prestó servicios.
En el año 2015, unos 5 meses; en el año 2016, unos 7 meses; en el año 2017, unos 2 meses; en el año 2020, 27 días; y en los años 2018-2019, un año y unos ocho meses.
Se reitera que no se acredita el esgrimido abuso en la contratación temporal, por lo que no procede analizar sus posibles consecuencias a la luz de la invocada Directiva 1999/70 ; ni las solicitadas con carácter principal, ni subsidiario.
Po r todo lo expuesto, se desestima el presente recurso".
5. - Frente a este planteamiento la parte apelante sostiene en apoyo de su pretensión que la juzgadora de instancia olvida que estamos en presencia de una norma de derecho comunitario que utiliza su propio concepto de abuso, que se impone con carácter unitario y homogéneo en todos los estados miembros; y define como abuso prohibido destinar a empleados públicos o trabajadores a satisfacer necesidades que son no provisionales, puntuales, coyunturales o excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo a través de este personal temporal un déficit estructural de personal fijo.
Re cuerda la sujeción del litigio a la legalidad comunitaria y su prevalencia sobre la normativa interna ( Directiva 1999/70/CE ), así como la vinculación del Tribunal a la interpretación de la Directiva ofrecida por el Tribunal de Justicia de la UE ( artículo 4 bis LOPJ ), lo que obligaría a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija, en razón de que en la legislación española no existe ninguna medida sancionadora en el sector público para dar cumplimiento a los resultados que reclama la Directiva. Incluso si para ello es preciso dejar inaplicada una norma interna ( Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 ).
La sentencia apelada imposibilita la aplicación de la Directiva al sector público; y a la vez, no sanciona el abuso producido, vulnerando la doctrina del TJUE recaída en relación a la Directiva 1999/70/CE .
En tiende que la sentencia vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, considerando el concepto comunitario de abuso y la inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva (cita la STJUE de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo, C-22/13 , apartado 102).
La apelante sostiene que ha venido realizando funciones de carácter permanente, en contra del RD 634/2014, vulnerando la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE . Reitera que el abuso prohibido por el derecho comunitario se produce en razón de la naturaleza no provisional ni excepcional de los servicios y tareas encomendadas, cuando la Administración empleadora, siendo consciente de las necesidades permanentes y estableces, en lugar de convocar un proceso selectivo para atender esa necesidad con un funcionario de carrera, convoca un proceso selectivo para nombrar a un empleado público temporal/interino (STJ 3 de junio de 2021, asunto C-726/2019 ).
La STJUE de 19 de marzo de 2020 , en sus apartados 78 y 79, dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, como son: (1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera; (2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector; (3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; (4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional. Estos indicios concurren en el caso de la apelante (reiteración de nombramientos a lo largo de 6 años, cobertura de necesidades permanentes etc.).
La Abogacía del Estado a través del escrito de impugnación opone que las pretensiones de fijeza en la relación que postula la demandante, no tienen cabida en la Jurisprudencia del TJUE, ni en los precedentes que cita.
6. - La jurisprudencia que cita la recurrente en apelación no puede ser aplicada por lo que se indica a continuación:
6. 1.- En primer lugar hemos de considerar el objeto y finalidad de la Directiva que se dice vulnerada.-
La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva" de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, dispone:
"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."
El objetivo de estas disposiciones es esencialmente tuitivo, y pretende evitar abusos en la contratación por tiempo determinado en perjuicio de los trabajadores, o incluso dar cobertura a través de este mecanismo a necesidades permanentes y estables en materia de personal. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que ( TJUE, Sala Séptima, Sentencia de 3 junio 2021, C-726/2019 ):
<< 26. Por lo que respecta a la aplicabilidad, en el litigio principal, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, procede recordar que esta cláusula tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 36 y jurisprudencia citada].
27. Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 37 y jurisprudencia citada].>>
As í lo afirma el TJUE [sentencias, entre otras, de 4-7-2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), 23-4-2009 (C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), 13-3-2014 ( C-190/13 , Márquez Samohano), 3-7-2014 ( C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), o 26-11-2014 ( C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros].
6. 2.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva no es de aplicación directa, conforme ha expresado el TJUE en la reciente sentencia de fecha 3 de junio de 2021 anotada ( STJUE Sala 7ª de 3 de junio de 2021- C-726/2019 ), reiterando sus precedentes.
As í, destaca que estamos ante una Directiva, una norma cuyos destinatarios son los estados miembros, que impone la consecución de un resultado armonizado (dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios - artículo 288 TFUE -), pero que con carácter general no es de aplicación directa por definición:
<<79. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80. Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81. Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 . Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).>>
6. 3.- El Tribunal de Justicia apela al efecto útil de la Directiva y a la interpretación conforme del derecho nacional de los estados miembros con el contenido y finalidad de la Directiva, ofreciendo pautas de interpretación ( STJUE 14 de septiembre de 2016- C-184/2015 y C-197-2015; o 24 de junio de 2021 C-550/2019 ) en torno a los conceptos de abuso en las condiciones de la contratación temporal, con especial referencia a los supuestos de reiteración de contratos (o celebración de uno que se prolonga en el tiempo) sin conocer la duración definitiva, cosa que aquí no ocurre.
Su braya que estas relaciones laborales de duración determinada prorrogadas una y otra vez, no pueden quedar sujetas al arbitrio del empleador en su término final, dejando al empleado en situación de incertidumbre y precariedad laboral, de suerte que no pueda saber cuándo se cubrirá la plaza que ocupa por un titular o cuando se convocará en propiedad, quedando él desplazado.
6. 4.- De acuerdo con la Jurisprudencia, no hay un derecho a la indemnización con carácter general en estos casos en los que se extingue el contrato de interinidad en relaciones de derecho administrativo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1062/2020 de 21 julio 2020, Rec. 102/2018 , con cita de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 22 enero 2020, C-177/2018 o de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 21 noviembre 2018, C-619/2017 ); pero es que además, este derecho o una medida equivalente que preserve y sancione el fin de la Directiva se liga, en su caso, a la declaración de abuso en la relación contractual calificada como determinada cuando su verdadera naturaleza y contenido es la de un contrato indefinido.
Y en todo caso, el derecho a la indemnización exige justificar los daños y perjuicios anudados a la situación de abuso, pero en modo alguno cabe lograr una equiparación indemnizatoria con otros regímenes jurídicos. Sobre esta cuestión ha habido pronunciamientos que niegan que pueda conseguirse tal efecto (reparación del daño vía indemnización) allí donde el ordenamiento jurídico no lo ha previsto ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1426/2018 de 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 o 1062/2020 de 21 julio 2020, Rec. 102/2018 ). Sin perjuicio de las posibilidades que abre a los jueces nacionales el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020, asunto C-103/2018 (párrafo 106), o las que en la actualidad ha incorporado el reciente Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (Disposición adicional decimoséptima . Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público).
7. - En nuestro caso el nombramiento de los Abogados Fiscales se define desde el inicio, a través de un estatuto administrativo propio y exclusivo de esta clase de funcionarios interinos, y concluido el periodo de tiempo por el que se hizo el nombramiento o su prórroga excepcional, es preciso participar en un nuevo concurso para el nombramiento de Abogados Fiscales sustitutos con objeto de dar cobertura a las vacantes durante un año judicial, o bien cabe acudir al procedimiento de selección de jueces y fiscales de carrera ingresando en el cuerpo mediante oposición y posterior ingreso en la Escuela Judicial o Fiscal.
Co mo hemos visto, en el caso concreto, durante los periodos de sustitución en los que intervino la recurrente, de forma paralela al reclutamiento de Abogados Fiscales sustitutos se convocaron procesos de ingreso en la carrera fiscal para obtener la condición de funcionario de carrera con carácter definitivo.
8. - Esta situación es bien distinta de las que ha contemplado el TJUE en casos en los que ha llegado a la conclusión de que la única forma de preservar la eficacia y efecto útil de la Directiva era, o podía ser, la contratación mediante el contrato indefinido no fijo (véase la STJUE de 3 de junio de 2021 , párrafo 73; o de 19 de marzo de 2020, C-103/2018, párrafos 102-106 ), puesto que se trataba de situaciones definidas de abuso o contrarias a la Directiva , que no garantizaban el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva. La legislación nacional no contemplaba o bien los medios que ofrece esta cláusula para limitar la contratación temporal, o bien otras medidas equivalentes destinadas a proteger a los trabajadores.
Aq uí no existe una situación de abuso, puesto que hay un régimen jurídico que define y justifica la contratación temporal durante un año, por existir una "causa objetiva" en el sentido del artículo 5 del Acuerdo Marco de la Directiva, cual es cubrir las plazas que quedan vacantes porque sus titulares no las van a desempeñar por causa legal (ausencia temporal o prolongada con reserva del puesto), o bien porque hay una necesidad de refuerzo de un órgano. Existe una justificación razonable para llevar a cabo la cobertura provisional y temporal de unas plazas que tienen titulares o están llamadas a ser cubiertas por funcionarios, de acuerdo con el sistema legal previsto en la LOPJ.
De ahí que la demanda estuviera abocada al fracaso, y por la misma razón el recurso de apelación tampoco podría prosperar, puesto que no pretende otra cosa que el acogimiento de los motivos que en la instancia fueron rechazados con base en la existencia de un abuso en la contratación temporal durante 17 años.
9. - La contratación como abogado fiscal no se ha prolongado 17 años; y la ocupación de plazas en la Fiscalía ha sido esporádica salvo un periodo de más de un año. La misma se ha desarrollado en cumplimiento de unas normas precisas que disciplinan un régimen jurídico ad hoc, a la vez que la demandante tenía la posibilidad de optar por la vía de la contratación indefinida conforme a los procedimientos ordinarios de acceso a la Carrera Fiscal ( artículo 103.3 CE y 301 y ss LOPJ ) que se convocaron anualmente, según es notorio.
En estas condiciones, podemos afirmar que la sustitución por tiempo determinado, condicionada a un llamamiento para el ejercicio efectivo cuando concurre una causa legal, constituye una "causa objetiva" que legitima y justifica esa contratación por tiempo determinado. Y así, el TJUE mantiene que <<"la existencia de una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal" ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 51).>>
OC TAVO.- Precedentes en casos de sustituciones con plazo determinado llamadas a ser cubiertas por titular.-
1. - El Tribunal Supremo contempló un supuesto muy semejante en el caso de los jueces sustitutos, nombrados con el fin de suplir a los jueces de carrera en caso de ausencia legal, por un plazo determinado, mediante un régimen semejante al examinado para los Abogados Fiscales sustitutos. No existe en estos supuestos una norma contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva, puesto que la contratación de duración prefijada obedece a una causa objetiva razonable.
Ta nto en uno como en otro caso, el Tribunal considera que <<"no procede equiparar a los jueces sustitutos y magistrados suplentes con los de carrera, ni es reprochable el recurso sucesivo a una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final sin que pueda dar lugar a una relación de servicio fija o indefinida, pues el proceso de selección de los jueces sustitutos y los magistrados suplentes difiere del que se sigue para reclutar a los de carrera: es distinto y de menores exigencias lo que, en contrapartida, posibilita negar la renovación del nombramiento para otro año judicial sucesivo si media una evaluación desfavorable. Y que no se ha producido un abuso de la relación laboral ni la que se utiliza es contraria a la Directiva 1999/70/CE ni al Acuerdo marco que incorpora en su anexo. Por eso, la Sala rechazó plantear cuestión prejudicial respecto de la compatibilidad con ellos del régimen de los jueces sustitutos y de los magistrados suplentes.
En los fundamentos undécimo a décimo quinto de la sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso 394/2013 ) se exponen minuciosamente los argumentos que conducen a las conclusiones anteriores. Por eso, nos remitimos a ellos para descartar la procedencia de plantear la cuestión prejudicial que nos solicita la recurrente porque es sustancialmente la misma la situación de los abogados fiscales sustitutos a la de los jueces sustitutos y magistrados suplentes en lo que hace a su relación de empleo y a los criterios para su selección y nombramiento">> ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 30 marzo 2016, Rec. 891/2014 ).
2. - Esta sentencia de 19 de febrero de 2015 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1 ª, Sentencia de 19 Febrero 2015, Rec. 394/2013 ), recoge la jurisprudencia del TJUE acerca de la Directiva que nos ocupa, y recuerda:
<<"NOVENO .- Refiriéndose a aquel apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco que quedó trascrito en la letra A) del anterior fundamento de derecho, afirma el TJUE [sentencias, entre otras, de 4-7-2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros ), 23-4-2009 (C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros ), 13-3-2014 ( C-190/13 , Márquez Samohano ), 3-7-2014 ( C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros ), o 26-11-2014 ( C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros] que su finalidad específica consiste en prevenir de forma eficaz los abusos que pueden derivar o ser consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. O, con otras palabras, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por dicho Acuerdo, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de esos contratos o relaciones laborales, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.
A tal efecto, añade, ese apartado impone a los Estados miembros la obligación de introducir en sus ordenamientos jurídicos (salvo que ya exista en ellos una medida legal equivalente, esto es, apta para prevenir con efectividad la utilización abusiva de ese tipo de relaciones) una, al menos, de las tres medidas que expresa en sus letras a), b) y c), a las que tiene, incluso por separado, como hábiles o eficaces para el logro de aquella finalidad. Así, y por lo que hace a la primera de ellas, consistente en la fijación de "razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales", el Acuerdo marco, en la 7ª de sus consideraciones generales, la considera, en efecto, como "una forma de evitar abusos" si (o siempre que) la utilización del contrato de trabajo de duración determinada esté basada en tales razones objetivas. Y, en igual sentido, se lee en el apartado 67 de aquella sentencia del TJUE de 4-7-2006 , en el 92 de la de 23- 4-2009 , o en el 58 de la de 3-7-2014, que las partes signatarias del Acuerdo marco "estimaron que una utilización de los contratos de trabajo de duración determinada basada en razones objetivas constituye una forma de evitar abusos".
DÉCIMO.- Explica también la jurisprudencia del TJUE qué ha de entenderse por "razones objetivas" a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco. Así, su concepto y caracterización general pueden verse, por ejemplo, en los apartados 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75 de aquella sentencia Adeneler y otros, en los que se lee:
"69 Habida cuenta de estos factores, procede considerar que, a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el concepto de «razones objetivas» se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.
70 Tales circunstancias pueden tener su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro.
71 En cambio, no cumpliría los requisitos especificados en los dos apartados anteriores una disposición nacional que se limitase a autorizar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada de un modo general y abstracto a través de una norma legal o reglamentaria.
72 En efecto, una disposición de esta índole, de carácter meramente formal y que no justifique específicamente la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada por la existencia de factores objetivos derivados de las particularidades de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla, entraña un riesgo real de suscitar una utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco.
73 Así, aceptar que una disposición nacional pueda justificar, de pleno derecho y sin mayores precisiones, la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada equivaldría a ignorar voluntariamente la finalidad del Acuerdo marco, que consiste en proteger a los trabajadores contra la inestabilidad en el empleo, y a vaciar de contenido el principio que establece que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral.
74 Más concretamente, la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sin otra base que una norma legal o reglamentaria de carácter general, no relacionada con el contenido concreto de la actividad de que se trate, no permite extraer criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.
75 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por una disposición legal o reglamentaria general de un Estado miembro. Por el contrario, a efectos de dicha cláusula, el concepto de «razones objetivas» exige que la normativa nacional justifique la utilización de este tipo particular de relaciones laborales por la existencia de factores concretos, derivados principalmente de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla".
Un supuesto concreto de razones objetivas, de posible aparición en sectores de actividad diversos, es el de la necesidad del empleador de sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus empleos o funciones. Un ejemplo de ello es el que aborda la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10 Kücük ) de la que conviene conocer ahora el tenor de sus apartados 30, 31, 32, 33 y 38. Dicen así:
"30 No obstante, se ha de señalar que una disposición como la controvertida en el litigio principal, que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo marco CDD. En efecto, la sustitución temporal de otro trabajador para atender en sustancia a necesidades de personal de duración limitada por parte del empresario puede constituir en principio una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de ese Acuerdo marco (véase en ese sentido la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 102).
31 En efecto, en una administración que dispone de numeroso personal, como el Land, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa en particular de la indisponibilidad de empleados en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco CDD.
32 Esa conclusión es tanto más necesaria cuando la normativa nacional que justifica la renovación de contratos de duración determinada en caso de sustitución temporal también pretende objetivos de política social reconocidos como legítimos. En efecto, según resulta del apartado 27 de la presente sentencia el concepto de razón objetiva que figura en la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD abarca la prosecución de esos objetivos.
33 Según se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las medidas tendentes a la protección del embarazo y la maternidad y a permitir que hombres y mujeres concilien sus obligaciones profesionales y familiares persiguen objetivos legítimos de política social (véanse en ese sentido las sentencias de 17 de junio de 1998, Hill y Stapleton, C 243/95, Rec. p . I 3739, apartado 42, y de 18 de noviembre de 2004, Sass, C 284/02 , Rec. p. I 11143, apartados 32 y 33). La legitimidad de esos objetivos también se confirma por las disposiciones de la Directiva 92/85 y las del Acuerdo marco sobre permiso parental. (...)
38 No obstante, como en sustancia ha alegado el Gobierno polaco, la sola circunstancia de que se celebren contratos de trabajo de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución de personal por parte del empresario no puede bastar por sí misma para excluir que cada uno de esos contratos, considerado de forma aislada, se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal. Aun si la sustitución cubre una necesidad permanente, dado que el trabajador contratado mediante un contrato de duración determinada ejecuta tareas bien definidas que forman parte de las actividades habituales del empresario o de la empresa, no deja de ser cierto que la necesidad de sustitución de personal sigue siendo temporal puesto que se presume que el trabajador sustituido reanudará su actividad al término de su permiso, que constituye la causa por la que temporalmente el trabajador sustituido no puede ejecutar él mismo esas tareas".
Ahí, en ese apartado 38, se apunta ya uno de los supuestos que a juicio de la parte actora no pueden cobijarse en el concepto de razones objetivas de la repetida letra a) del apartado 1 de la cláusula 5: el relativo a las necesidades permanentes o recurrentes de sustitución de personal. Sobre él, es esclarecedor el razonamiento que la propia sentencia Kücük expone en sus apartados 46 a 56, que conviene conocer, llamando desde aquí la atención, muy en particular, a los dos últimos, en los que se lee el número de contrataciones de duración determinada y la duración total de la relación laboral que se contemplaba, así como la respuesta dada por el TJUE. Dicen así esos apartados 46 a 56:
"46 En su primera cuestión el tribunal remitente también pregunta si el hecho de que la necesidad de sustitución de personal sea en realidad permanente o recurrente y de que el empresario también pueda atender a esa necesidad con la contratación de un trabajador mediante un contrato de duración indefinida excluye que una necesidad de sustitución de personal constituya una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD.
47 Debe recordarse al respecto que, como se desprende del punto 10 de las consideraciones generales del referido Acuerdo marco, éste remite a los Estados miembros y los interlocutores sociales para la determinación de las modalidades detalladas de aplicación de los principios y reglas que establece, a fin de garantizar que aquéllas respeten el Derecho y las prácticas nacionales y que se tengan debidamente en cuenta las particularidades de cada situación concreta (sentencias antes citadas Adeneler y otros, apartado 68, y Angelidaki y otros, apartado 71).
48 Como han alegado los Gobiernos alemán y polaco, de ello resulta que los Estados miembros disponen en virtud de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo que ésa pretende, si bien ese margen de apreciación está sujeto a la condición de garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión, tal como se deduce, no sólo del artículo 288 TFUE , párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 , interpretado a la luz del decimoséptimo considerando de ésta (sentencia Angelidaki, antes citada, apartado 80 y jurisprudencia citada).
49 Ese margen de apreciación también se deduce de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD, que reconoce a los Estados miembros la facultad de tener en cuenta las necesidades particulares de los distintos sectores de actividades y/o de las categorías de trabajadores de que se trate, siempre que ello obedezca a motivos objetivos ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C - 53/04 , Rec. p. I - 7213, apartado 45).
50 El mero hecho de que una necesidad de sustitución de personal pueda cubrirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que un empresario que decida recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si éstas se producen de forma recurrente, incluso permanente, actúe de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD y de la normativa nacional que transpone ésta.
51 Como resulta del apartado 43 de la presente sentencia, la existencia de una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal.
52 Además, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse los primeros contratos mencionados, dejando de esta manera a los Estados miembros cierto margen de apreciación en la materia (sentencias antes citadas Adeneler y otros, apartado 91; Marrosu y Sardino, apartado 47, y Angelidaki y otros, apartados 145 y 183).
53 Así, la cláusula 5, apartado 2, letra b), de dicho Acuerdo marco se limita a prever que «cuando resulte necesario», los Estados miembros determinarán en qué condiciones los contratos o las relaciones de trabajo de duración determinada «se considerarán celebrados por tiempo indefinido».
54 La exigencia automática de conclusión de contratos de duración indefinida cuando la dimensión de la empresa o de la entidad afectada y la composición de su personal implican que el empresario hace frente a una necesidad recurrente o permanente de sustitución de personal iría más allá de los objetivos pretendidos por el Acuerdo marco CDD y la Directiva 1999/70 y vulneraría el margen de apreciación reconocido por ambos instrumentos a los Estados miembros y en su caso a los interlocutores sociales.
55 Corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, apreciar si en las circunstancias del asunto principal el empleo de un trabajador durante un período de once años en virtud de trece contratos sucesivos de duración determinada se ajusta a la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.
56 Por tanto, se debe responder a la primera cuestión que la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD debe ser interpretada en el sentido de que la necesidad temporal de sustitución de personal, prevista por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, puede constituir en principio una razón objetiva a efectos de la citada cláusula. El solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales de manera recurrente, o incluso permanente, y de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante la contratación de trabajadores en virtud de contratos de trabajo de duración indefinida no implica la inexistencia de una razón objetiva a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD ni la existencia de un abuso en el sentido de la misma cláusula. No obstante, al apreciar si la renovación de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada está justificada por esa razón objetiva, las autoridades de los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el número y la duración acumulada de los contratos o relaciones laborales de duración determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario""& gt;>
3. - En definitiva, la necesidad permanente de contar con sustitutos para hacer frente a las necesidades provocadas por los Fiscales de plantilla que se ausentan, se estima una causa objetiva, que obedece a una causa justa en las condiciones del régimen previsto legalmente.
Po r el contrario, en el caso Mascolo ( TJUE 26-11-2014 , Mascolo y otros), que cita la parte apelante, se puso de manifiesto que:
&l t;<"108 De ello resulta que una normativa nacional como la controvertida en los litigios principales, aunque limite formalmente la utilización de contratos de trabajo de duración determinada a la realización de sustituciones anuales para plazas vacantes en las escuelas de titularidad estatal únicamente por un período de tiempo determinado hasta la conclusión de los procesos selectivos, no garantiza que la aplicación concreta de esta razón objetiva, teniendo en cuenta las particularidades de la actividad de que se trata y los requisitos para su ejercicio, sea conforme con las exigencias del Acuerdo marco.
109 En efecto, a falta de una fecha concreta para la organización y la conclusión de los procesos selectivos que pongan fin a la sustitución y, por lo tanto, de un límite real en cuanto al número de sustituciones anuales efectuado por un mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante, tal normativa, en infracción de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, permite la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para atender necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, en razón del déficit estructural de puestos de personal titular en el Estado miembro afectado. Tal constatación resulta corroborada no sólo por la situación de los demandantes en los litigios principales, según se ha descrito en los apartados 23 y 37 de la presente sentencia, sino también, de modo más general, por los datos facilitados al Tribunal de Justicia durante los presentes procedimientos. Así pues, resulta que, dependiendo de los años y de las fuentes de información, aproximadamente un 30 %, o incluso un 61 %, según el Tribunale di Napoli, del personal administrativo y de servicios de las escuelas de titularidad estatal se contrata a través de contratos de trabajo de duración determinada y que, entre 2006 y 2011, el personal docente de estas escuelas vinculado por tales contratos representaba entre el 13 % y el 18 % de todo el personal docente de dichas escuelas.">>
4. - En consecuencia, de acuerdo con dicha doctrina un caso como el analizado no tiene por qué ser contrario a la Directiva, puesto que se admite que en atención a las características del sector de la actividad pueda ser preciso contar con un personal de duración determinada, destinado a cubrir necesidades específicas, por vacantes reglamentarias (permisos, reserva de puesto etc.) o puntuales necesidades de apoyo en un órgano.
Pe ro como hemos visto, estos contratos están prefijados en la norma de desarrollo y definidos como temporales, con un objetivo concreto, a saber, cubrir plazas dotadas y establecidas en las plantillas de la carrera fiscal, que se hallan sin titular (o puntualmente plazas para refuerzo), en las condiciones apuntadas. Lógicamente, este mecanismo permite dar cobertura a la plaza, y en definitiva ofrecer el servicio público al que viene llamado el Ministerio Público, evitando con ello retrasos en el cumplimiento de la función. Es decir, se cumple un objetivo de interés general.
El sustituto conoce de antemano el régimen al que está sujeto, la temporalidad del nombra miento, así como las convocatorias anuales o bianuales en las que se reclutará nuevo personal destinado a cubrir todas las vacantes. Con la posibilidad de participar en las mismas.
Es tas características difieren de las condiciones que se apreciaron en el caso Mascolo y otros, ya que en este último no se conocía ni existían garantías legales de la convocatoria de plazas de titular, a diferencia de lo que aquí sucede. Y se trataba de dar cobertura a necesidades estructurales no dotadas, con una altísima tasa de interinidad.
Po r ello, se ha estimado que el régimen de suplencia de los Abogados Fiscales no vulnera la Directiva ni en su regulación (véase STS de 30 de marzo de 2016, rec. 891/2014 ), ni en la aplicación concreta que invoca la apelante.
Es ta conclusión aparece avalada por la interpretación que ha ofrecido el TJUE, en este mismo sentido, cuando se refiere precisamente a las posibilidades de evitar la temporalidad e inestabilidad laboral mediante la participación en los procedimientos de selección convocados en plazo: <<" 94. Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.
95. Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva"& gt;>( Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 19 marzo 2020, C-103/2018 ).
5. - Los nombramientos de la apelante como Abogada Fiscal sustituta han sido esporádicos, por espacios de tiempo de meses en general (salvo en la última etapa que se extendió a un año y 8 meses aproximadamente), lo que sugiere que entró a sustituir vacancias puntuales (vacaciones, permisos reglamentarios etc); lo que unido al régimen legal (limitación del porcentaje de nombramientos por cada Fiscalía, nombramiento anual renovable, procedimientos de convocatorias definidos legalmente con convocatorias anuales, estatuto legal regulado y desarrollado etc.) nos lleva a la conclusión de que este régimen legal obedece a una causa objetiva que es acorde con las necesidades del sector y aconseja la presencia de un conjunto funcionarios interinos contratados por tiempo determinado para dar cobertura a las necesidades provocadas por las vacantes del personal funcionario en plantilla.
La s necesidades estructurales, en principio, aparecen cubiertas mediante el establecimiento y desarrollo de una plantilla fija, y solo en caso de vacante de estas plantillas o necesidades puntuales de refuerzo entra en juego el mecanismo de sustitución. Primero, mediante la sustitución interna y, posteriormente, a través de la sustitución mediante contratados externos en la forma que se ha indicado.
Es te régimen jurídico difiere notablemente del examinado en Mascolo y otros (o en Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 19 Marzo 2020, C-103/2018 - alta tasa de interinidad, falta de convocatoria de plazas en términos transparentes y predecibles, cobertura mediante interinos de necesidades estructurales-), en los que se fijan los límites que ha desarrollado el TJUE, y por ello no cabe considerar la tesis de la contratación abusiva, que defiende la apelante.
6. - Por consiguiente, el recurso debe desestimarse sin mayores consideraciones, ya que el resto de las alegaciones que realiza la parte apelante vienen referidas a la aplicación de las consecuencias del "abuso", a las que no llegó la sentencia. No hubo ningún pronunciamiento en tal sentido, y por ello no cabe considerar que la sentencia infrinja la jurisprudencia del TJUE al no aplicar las consecuencias establecidas para el caso de abuso en la contratación con duración determinada.
NO VENO.- Cuestión prejudicial.-
1. - El apelante reitera en esta segunda instancia que se plantee por este Tribunal la cuestión prejudicial, conforme al artículo 267 TFUE . Dicho precepto dispone que:
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b ) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.
2. - Alega que es preciso determinar si las medidas sancionadoras acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, es una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE . Y añade otras derivadas de esta cuestión.
3. - Se ha denegar el planteamiento porque hemos establecido que no existe abuso con base precisamente en la interpretación ofrecida por el propio TJUE en casos semejantes en los que se plantearon las cuestiones que aquí se debaten. Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina CILFIT (reafirmada nuevamente en la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-561/2019 ), debemos considerar que no es procedentes plantearla:
- En primer lugar, nuestra sentencia es recurrible en casación, y por lo tanto no existirá una obligación legal a la luz del Tratado.
- En segundo lugar, la Directiva ha sido interpretada en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en los términos que hemos referido en esta sentencia, siendo por lo tanto un acto ya interpretado, que no suscita por ese motivo dudas en lo referente al concepto de abuso y "causa justificada". En efecto, tal y como hemos reflejado en los anteriores párrafos situaciones como la controvertida han sido ya examinadas para interpretar el sentido y alcance del artículo 5.1 citado.
- En tercer lugar, la cuestión que se plantea es meramente hipotética puesto que la decisión del pleito no gira en torno a la sanción o medida equivalente que se ha de aplicar; no es determinante para la decisión de este pleito. 8>>
Añadiremos que ni aun en el caso de una utilización objetivamente abusiva de relaciones de empleo de carácter temporal (que no es el caso de autos) se da automáticamente el derecho a la indemnización en la necesidad de diferenciar las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias. Citamos al respecto lo recogido en S. TS. n 1401/2021 de 30/11/2021 (REC 63/02/2018) con cita en otras múltiples posteriores (por todas S. TS nº 684/2023 de 24/05/2023 REC 7568/2019).
&l t;<" (...) En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización,ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracióny, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño . La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OC TAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".
( ()
Es to significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan «daños punitivos». Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
As í las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco;jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados
NO VENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Po r lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión «compensación económica», en vez de «indemnización», dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.»
4.1 En este recurso, en primer lugar, frente al abuso, se pretende la fijeza. Es decir, se solicita el nombramiento en su plaza y puesto de trabajo con carácter fijo, permanente y estable (" 2) al nombramiento de mi mandate como abogada fiscal de carrera al servicio de la Administración de Justicia con destino en el cuerpo al que está adscrita y en el mismo Servicio u órgano judicial en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; 3) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarles funcionarios de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionaria pública equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los Abogados Fiscales de carrera comparables." )
Al respecto ha de partirse de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial.
La S. del TJUE de fecha 03/06/2021, asunto C-726/2019, no es sobre personal funcionario interino de la Administración, sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso. (plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería en el Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario- IMIDRA- organismo público de investigación de carácter autónomo, que está adscrito a la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad de la Comunidad de Madrid.)
El Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135/20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, sobre el que se viene a defender que si el órgano jurisdiccional constata que no existe en la legislación española ninguna medida específica para sancionar los abusos contrarios a la Directiva, la sanción debe ser la conversión en fijos, sin que sea aplicable la normativa interna -ni siquiera las disposiciones constitucionales- que prohíben esa conversión, no puede sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abuso en la contratación de los interinos y sin perder de vista que el supuesto base difiere notablemente del de autos que viene enmarcado en la función pública en las connotaciones que son propias frente a las relaciones laborales (el caso del auto del TJUE se trataba de una relación laboral en el que el demandante siempre había desempeñado sus funciones en una piscina municipal perteneciente a la demandada, ayuntamiento, funciones consistían en dar la bienvenida al público, registrar a los usuarios de la piscina, recibir dinero por los boletos de acceso a la piscina por parte de los usuarios y entregar y recibir las llaves de los vestuarios. Fueron designados, según el contrato, como los de "agente de boletos", "cajero", "asistente administrativo" o "asistente técnico de turismo") Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere igualmente a una relación laboral (empleados del servicio de limpieza de dicho municipio), no funcionarial, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.
Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, caso CGT (EDJ 2021/584497), que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5ª del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), y la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, C-726/2019 nuevamente tenemos que reiterar que el presente proceso debe resolverse al caso concreto del recurrente y mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que ha examinado la respuesta que debe darse aunque concurra una situación de abuso, sin que en modo alguno pueda concederse alguna de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en la demanda. Asimismo, el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada no es sobre personal funcionario interino de la Administración, sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.
También a personal laboral se refiere la sentencia del TJUE, Sala sexta, de 22 de febrero de 2024, en los asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22. (respectivamente, relación laboral en el servicio de prevención de incendios de la Comunidad de Madrid, en UNED como encargado de producción de vídeo y en la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid).
Ya el TS en la en la sentencia nº 1401/2021 de 30/11/2021 REC 63/02/2018 viene a considerar:
«SÉPTIMO.-... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.>>
A lo pretendido basta con señalar que el propio TJUE ha declarado expresamente que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinadaNo obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada " ( S. TJUE de 19/03/2020, Sánchez Ruiz, C-103/18 y C-429/18, parágrafo 87).
Las pretensiones de llevar a una situación de abuso la consecuencia de ser declarado empleado público fijo o indefinido y la indemnización como sanción son contrarias a la normativa nacional sobre funcionarios interinos al particular de Jueces y Fiscales sustitutos [LOPJ y EOMF], cuya normativa no podemos ignorar según la sentencia del TJUE de 03/06/2021 (en el asunto C-726/19), que dice que la normativa comunitaria que se invoca por la parte actora no reúne las condiciones para tener un efecto directo y dado que los tribunales nacionales no pueden dejar de aplicar el Derecho interno ante una norma comunitaria de esta índole, que no puede servir de base para hacer una interpretación " contra legem" del Derecho nacional.
Además, en la estructura administrativa a la que remiten los nombramientos temporales del recurrente - LAJ y Fiscal - no existe categoría del " trabajador fijo" propia del ámbito laboral (tratándose de una relación de empleo, para lograr una estabilidad en el puesto no cabe aplicar el régimen y categorías propias de las relaciones laborales, tanto al momento del cese como durante la pervivencia de la relación estatutaria de interinidad) y, aun en una constatada situación de abuso (que no es el caso de autos), no procedería la conversión personal del que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, por ser contrario al sistema de acceso de la función pública basado en los principios de mérito y capacidad consagrado en la Constitución ( artículo 23.2 de la CE) dentro de los sistemas de acceso implementados normativamente para ambos cuerpos (no corresponde a la jurisdicción el normativizar creando cuerpos y categorías profesionales inexistentes o vías de acceso diferentes a las establecidas legalmente) y sin olvidar las convocatorias, con periodicidad anual, que vienen establecidas para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal en el ámbito de la Administración de Justicia (necesidades estructurales), en particular las de acceso a la Carrera Fiscal, convocatorias a las que pudo y puede acceder el recurrente (al que se le ha de suponer una solvencia técnica y de saber fácilmente demostrable, fruto de su ejercicio en una relación de empleo temporal) y que también dan respuesta junto a los concursos de traslado, al menos en parte, a la necesidad adopción de una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en orden a cubrir definitivamente plazas vacantes, de acuerdo a su disponibilidad presupuestaria y necesidades organizativas.
Esta conclusión aparece avalada por la interpretación que ha ofrecido el TJUE, en este mismo sentido, cuando se refiere precisamente a las posibilidades de evitar la temporalidad e inestabilidad laboral mediante la participación en los procedimientos de selección convocados en plazo:
"94. Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.
95 . Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva" ( Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 19 marzo 2020, C-103/2018).
Estas consideraciones se reiteran en la reciente sentencia del TJUE, Sala sexta, de 22 de febrero de 2024, en los asuntos C-59/2022 y C-110/2022 (apartados 96 y 97), recordando que la convocatoria de los procesos selectivos para la ocupación definitiva de las plazas constituye una medida apropiada para evitar las situaciones de abuso en la contratación temporal sucesiva (a cuyo efecto se cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 2029, Sánchez Ruiz y otros, párrafo 95, asunto C-103/2018 y 429/2018) - Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 22 febrero 2024, C-59/2022, ECLI: EU:C:2024:149-.
4.2 En cuanto a la pretensión centrada en el derecho a permanecer en el puesto de trabajo del último nombramiento temporal (" se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos Abogados Fiscales comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,") , partimos de que no es objeto de este recurso los ceses que se hayan producido ni puede valorarse en su legalidad los futuribles y si lo que pretende la actora es que se mantenga la plaza que ocupa fuera de cualquier concurso que permitiera su cobertura, no ha lugar por cuando la situación de interinidad mantenida es precisamente contraria a la finalidad buscada por la cláusula 5ª de la Directiva de constante cita, en la búsqueda del establecimiento de relaciones estables de servicio público funcionarial, un destino permanente y fijo en la plaza acabando con la utilización abusiva de relaciones de empleo temporal para dar cobertura a necesidades estructurales. Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada.
4. 3 En cuanto a la indemnización, efectivamente nuestro derecho no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los funcionarios interinos/temporales en caso de abuso en la temporalidad contraria a la Directiva 1999/70, como sanción, y sin que sean de aplicación las reglas previstas en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de despido de personal laboral. Tampoco prevé esta indemnización para los supuestos de cese de dichos funcionarios interinos (al margen de las introducidas por el art. 2 de la Ley 20/2021 que no son objeto del presente recurso).
Po r tanto solo tendría derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta (recordemos que la demanda se limita a interesar una indemnización de 18.000 € " como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida") daños que se dicen " derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a mi mandante para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, le destina en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarle de los derechos de los que disfruta el personal público fijo genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su resolución del 31 de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar. Asimismo, para obtener reparación se obliga al afectado a acudir a largos y costosos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste emocional y económico", daños que la recurrente fija, sin mayor justificación, en 18.000 € (curioso es que todos los recurrentes que actúan bajo la misma dirección letrada acuden a esta misma cifra pese a que la responsabilidad patrimonial en cuanto a que viene referida a concretos daños remitiría a diversas situaciones personales y por tanto a diferentes cuantías) y " y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto, que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos, se individualicen, se causalicen y se puedan cuantificar en el momento del cese o despido de la funcionaria interina, y que, cuanto menos, deberán comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas, esto es, los años del servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, han de abonarse al personal temporal compareciente tras su cese, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcancen la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales.". 8 interesando además "... que se incoen los procedimientos sancionadores y disciplinarios correspondientes contra las autoridades y funcionarios responsables del abuso producido, que contrataron y renovaron a sus funcionarios interinos, para ser destinados a atender necesidades que, de hecho, no eran provisionales, ni excepcionales, sino duraderas, estables y permanentes, en clara vulneración de lo que ordena y manda la precitada norma comunitaria y que incumplieron flagrantemente art 10.4 del EBEP , al no convocar los proceso selectivos en los plazos legales para proveer las plazas con funcionarios de carrera, y en su caso, se pase el tanto de culpa que corresponda al Ministerio Fiscal."
Esta concreta petición recogida en el argumentario del folio 87 de la demanda - apertura de procedimientos sancionadores y tanto de culpa al Ministerio Fiscal -, ni fue objeto de reclamación previa (desviación procesal) ni se lleva al suplico de la demanda (necesidad de congruencia) siendo que al concreto del caso no hay abuso y que, como ya hemos dicho, la recurrente se ha beneficiado más que sobradamente del hecho de que plazas estructurales, que se encuentran vacantes, no se ocupen de manera efectiva por un titular, o de la necesidad de implementar planes de refuerzo, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario por sustitución o interino y mantenerse en esta relación de empleo temporal, en la misma o en distintas plazas, con más que suficiente estabilidad durante años y dentro de un contexto de convocatoria prácticamente anual de pruebas de ingreso en la Carrera Fiscal.
En el marco de la responsabilidad patrimonial, la existencia de un daño para ser indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducirse en meras especulaciones o expectativas, incidiendo sobre derechos e intereses legítimos evaluables económicamente y cuya concreción cuantitativa pueda materializarse en ejecución de sentencia, de manera que permitan una cifra individualizada en relación con una persona, como consecuencia del daño producido por la actividad de la Administración en relación de causa a efecto, probando el perjudicado la concurrencia de los requisitos legales para que surja la obligación de indemnizar.
En cuanto al mero daño moral por haber sido nombrado en una relación de empleo temporal que la parte actora defiende ha de entenderse abusiva por el simple hecho de que ha mantenido durante años para puestos estructurales obviando que exigen causas objetivas para ello, no constan mínimamente acreditados en su realidad, ni en su relación causal ni en las bases de su cálculo (al periodo de ejecución de sentencia se puede diferir la cuantificación de los daños y perjuicios, haciéndolo sobre las bases fijadas en sentencia, pero no se puede diferir la decisión sobre la propia existencia del daño y su alcance ex art. 71.1 d) de la LJCA), toda vez que tales daños morales se pretenden construir sobre la afirmación de una " prec ariedad personal, familiar o social", precariedad de la que no existe la más mínima prueba y que, en hipótesis, puede llevarse también a la culpa de la recurrente en la no superación de alguno de los múltiples procedimientos selectivos en los que podría haber participado desde que inició la relación de interinidad y superado si hubiera demostrado mérito bastante para ello con referencia a otros también participantes que sí superaron la totalidad de las fases del procedimiento de selección y, por tanto, con mayores méritos y capacidad acreditada.
Lo s daños morales, daños marcadamente subjetivos, han de valorarse en su existencia y cuantía tomando en consideración las alegaciones y justificaciones aportadas y, cuando para ello se argumenta con base a lo que son circunstancias objetivas y objetivables de la recurrente, al concreto de su particularizada situación, como es el caso de autos, no basta con ser alegadas ya que la situación creada no parece haber sido especialmente perjudicial para la ahora recurrente.
Di fícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad vista la hoja de vida laboral y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera. La reivindicada precariedad no se aviene con tal estabilidad de igual manera que una indemnización por supuesta pérdida de oportunidades no se aviene con la convocatoria regular de procedimientos selectivos en el marco de la función pública y en especial en la Administración de Justicia en sus cuerpos generales y en particular en el que se desempeñaba la recurrente como funcionario interino.
El recurso ha de desestimarse en su integridad.
5. - De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte (de ser varios, en partes iguales), que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, sin limitación de cuantía, y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido teniendo en cuenta lo preceptuado en los arts. 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.2 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita
