Sentencia Contencioso-Administrativo 743/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 211/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO .- El presente procedimiento tiene por objeto la Resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal de la Guardia Civil (Expediente NUM001), de 9 de enero de 2023, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Jefatura de Enseñanza, de 9 de agosto de 2022, que desestimó la solicitud del recurrente de reconocimiento de la cualificación específica Especialidad de Fiscal y Fronteras, que también se recurre.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos:

1º. - Que el recurrente -ahora en destino en la Compañía de Puerto del Rosario de la Comandancia de Las Palmas, en el periodo que media entre el 30 de mayo de 2.005 hasta el 18 de junio de 2.018, estuvo destinado como Comandante de Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma de la Comandancia de Tenerife, en el que se integraba un área de Seguridad y Fiscal que cubría los servicios propios de dicha especialidad de Fiscal y de Fronteras en el aeropuerto de Mazo (La Palma) y Puerto del Estado de Santa Cruz de La Palma.

2º.-Al demandante por su condición de Comandante de puesto y jefe de la unidad en que se integraba el área fiscal, le correspondía la dirección y supervisión de los servicios y funciones desempeñadas por el personal del puesto; siendo además el responsable de las indicadas instalaciones (aeropuerto y puerto), tanto en el ámbito de seguridad como en el de Fiscal y Fronteras, asistiendo en consecuencia a las reuniones con la Autoridad Portuaria, el Director del aeropuerto, y Administrador de Aduanas.

3º.-Que por ello en fecha 18 de febrero de 2.022, en base a las instrucciones de Régimen Transitorio de entrada en vigor Orden General de Fiscal y Fronteras, que establecía que el Jefe de la Comandancia o Unidad, es quien debe certificar el tiempo de servicio prestados en Unidades Fiscales, con expresión de fechas en las que prestó los servicios, remitió Instancia al Señor Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Tenerife, por haber tenido destino en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma del 30 de mayo de 2.005 hasta el 18 de junio de 2.018, siendo este Puesto Principal atípico por constar un área funcional más para hacerse cargo del Aeropuerto y Puerto insular con sus funciones de Fiscal y Fronteras.

4º.-Por Resolución número 248/2022 de 24 de marzo, se publica la adquisición de las cualificaciones específicas, contempladas en la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, del personal que se relaciona: Dª. Cristina y otros. Y así de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 y en la disposición adicional cuarta de la Orden General número 21/2021, de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, se reconocen las cualificaciones indicadas al personal relacionado en el anexo.

Además en el Boletín Oficial del Cuerpo número 14 de fecha 1 de abril de 2.022, por la Resolución ya indicada número 248/2022 de 24 de marzo, por el que se publica la adquisición de las cualificaciones específicas, contempladas en la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, salió reconociendo la especialidad de Fiscal el Sargento 1º Don Jacinto ( NUM002), el cual ha estado y está destinado en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma como Jefe de área distinta a la antigua área de seguridad y Fiscal.

5º.- Y por ello el recurrente entiende que el como Comandante del Puesto Principal y Jefe del área fiscal, estuvo desempeñando de forma permanente labores propias de la Especialidad de Fiscal, según el artículo 3 de la Orden General número 2 dada en Madrid, el día 21 de febrero de 2011 sobre Organización de la Jefatura Fiscal y de Fronteras y publicada en el BOGC 10 DE 8 DE MARZO 2011, ( vigente durante el tiempo de destino del recurrente en las áreas fiscales de los Puestos Principales que tienen la consideración de unidades fiscales), (documento nº 1).

6º.-Por ello , como Comandante de Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma de la Comandancia de Tenerife, en el que se integraba un área de Seguridad y Fiscal que cubría los servicios propios de dicha especialidad de Fiscal y de Fronteras en el aeropuerto de Mazo (La Palma) y Puerto del Estado de Santa Cruz de La Palma, solicita el 6 de junio de 2022 la cualificación especifica de la especialidad de Fiscal y de Fronteras ..., Y en base a lo establecido, el interesado realizó la instancia al Ilustrísimo Señor Coronel de la Comandancia de Tenerife, Unidad a la que pertenece el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma, al objeto de que por el mismo se emitiera Certificación de prestación de servicio FISCAL y de FRONTERAS.

7º.-Pero fue desestimada esta petición por la Resolución de la Jefatura de Enseñanza, del Coronel Jefe Accidental de Jefatura de Enseñanza, de fecha 9 de Agosto de 2022, notificada el siguiente día 29, desestimando la petición del exponente sobre reconocimiento de la cualificación específica de la especialidad de Fiscal y Fronteras de fecha 6 de junio de 2022.....Y lo hace con base en el informe de la Jefatura de Fiscal y de Fronteras por no haber prestado servicios en Unidades de Fiscal y de Fronteras.

8º.-Como no estuviera de acuerdo con tal resolución denegatoria, presenta recurso de alzada el 14 de septiembre de 2022 en base a los siguientes argumentos:

---- Que la Comandancia de Tenerife remitió la CERTIFICACIÓN POSITIVA, por lo que la resolución denegatoria debe de ser consecuencia de un informe NEGATIVO de la Jefatura Fiscal y de Fronteras, y esto solo ha podido ocurrir por Error sobre las funciones que desempeñaba este Oficial al mando del Puesto Principal, atípico, de Santa Cruz de La Palma, así como por no verificar los Cursos, Seminarios y Jornadas ... que realizó por estar desempeñando funciones de Fiscal y de Fronteras en dicha Unidad.

-----Que como consta en la instancia, el Capitán que suscribe ha estado destinado en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma, como Comandante de Puesto y responsable del mismo, desde el 30 de mayo del 2.005 hasta 18 de junio de 2.018. En dicho Puesto Principal existía el área de Seguridad y Fiscal que cubría los servicios propios de dicha especialidad de Fiscal y Fronteras en el aeropuerto de Mazo (La Palma) y Puerto del Estado de Santa Cruz de La Palma.

-------En todos estos años de prestación de servicio y cargo de la Unidad mencionada, era el responsable, tanto del ámbito de seguridad como Fiscal de dichas instalaciones, teniendo que asistir a las distintas reuniones con la Autoridad Portuaria, Director del aeropuerto, y Administrador de Aduanas, motivo por el cual se le proponía desde la Comandancia a la realización de diversos cursos, jornada y seminarios de dicha especialidad. Y que también ha realizado cursos y seminarios de formación Fiscal y de Fronteras. Siendo el motivo por el cual realizaba los seminarios, Jornadas... que arriba he expuesto, era por realizar esa función de Fiscal y Fronteras, y eso es así por las distintas convocatorias en las cuales era obligado estar en Unidades donde se desarrollaba las citadas funciones. Solo hay que ver los Boletines y Ordenes de publicación de los Seminarios ... en los cuales establece ese requisito, como puede ser el Boletín número 23 de 4 de junio de 2.013 que convocaba la V Jornada de Seguridad Aeroportuaria para Oficiales, o el Boletín número 25 de 19 de junio de 2.012 que convocaba el V Seminario Avanzado de Seguridad Portuaria para Mandos, o simplemente observar lo ilógico que sería que se me convocase y realizase el VII Seminario de Actualización y Reciclaje para Oficiales Jefes de Resguardo si no desempeñase ese tipo de funciones.

---------- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. El Suboficial, don Jacinto, ha desempeñado funciones de Comandante del Puesto de manera Accidental, siendo este el motivo de dicho reconocimiento, así como la realización de algún curso/seminario/jornada amparada por dichas funciones. No existe, otra causa amparada para el reconocimiento de la especialidad de Fiscal de este compañero, lo cual es contradictorio pues siendo el Oficial recurrente titular de la Unidad, con más razón debería de haberse otorgado el reconocimiento de mandar una Unidad con funciones de Fiscal y Fronteras.

9º.-Pero a pesar de estas argumentaciones, el recurso de alzada fue rechazado por la Resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal de la Guardia Civil (Exp NUM001), de fecha 9 de enero de 2023 , desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Jefatura de Enseñanza, antes indicada de 29 de agosto de 2022.

SEGUNDO .-Por ello el recurrente aduce, en sustancia, lo siguiente en su demanda contra las resoluciones expresadas:

------Que puede colegirse que el recurrente como Comandante de Puesto Principal y Jefe del área fiscal, estuvo desempeñando de forma permanente labores propias de la Especialidad de Fiscal, no en vano en el artículo 3 de la Orden General número 2 dada en Madrid, el día 21 de febrero de 2011. Sobre Organización de la Jefatura Fiscal y de Fronteras y publicada en el BOGC 10 DE 8 DE MARZO 2011, (vigente durante el tiempo de destino del recurrente las áreas fiscales de los Puestos Principales tienen la consideración de unidades fiscales, (se aporta como documento nº 1); dejando designados los archivos de la Dirección General del Cuerpo en el caso de que este documento fuera impugnado.

----- Que el demandante para el correcto desempeño de sus funciones con relación al área de Seguridad y Fiscal, realizó diversos cursos y seminarios formativos en materia Fiscal y Fronteras, que cita a continuación y para la realización de estos cursos y seminarios, que incluso fueron convocados mediante resolución publicada en el Boletín oficial del Cuerpo, era necesario como requisitos de obligado cumplimiento estar destinado en unidades donde se desarrollaban funciones de Fiscal y Fronteras.

------ La resolución recurrida incurre en vicio de nulidad del artículo 48 de la ley 39/2015, por infracción de la disposición adicional 4ª apartado 2 de la Orden General nº 21/2021 de 9 de septiembre, que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, que establece la posibilidad de reconocimiento de la cualificación específica FFB o FFD, en favor del personal:

"que hubiera prestado al menos un año de servicio ininterrumpido, dentro del periodo de diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la presente orden, en unidades fiscales y de fronteras se le reconocerá la cualificación específica FFB o FFD, según corresponda"

Para ello la persona interesada, durante los dos años posteriores a la entrada en vigor de la presente orden, deberá solicitar dicho reconocimiento a la Jefatura de Enseñanza, debiendo ir acompañada del certificado de la Comandancia o unidad similar donde prestaron servicio, así como del informe de la Jefatura Fiscal y de Fronteras"

-------Conforme establece la Disposición final de la misma OG nº 21/21 la entrada en vigor de dicha norma se produjo el 1 de abril de 2022. Que, tal como hemos argumentado en el apartado Hechos de esta demanda, el recurrente cumple las condiciones establecidas en la indicada Disposición adicional 4ª, toda vez que el área de seguridad y fiscal integrada el "PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, cuya jefatura ostentó el recurrente , entre el 30 de mayo del 2.005 y el 18 de junio de 2.018, (bajo la vigencia de Orden General número 2 dada en Madrid, el día 21 de febrero de 2011), es unidad fiscal; habiendo desarrollado cometidos de la especialidad, tal y como se reconoce en el certificado del Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de Tenerife de 24 de febrero de 2023, que no sólo certifica el periodo de destino del recurrente, sino que en el indicado puesto existía un área de Seguridad y Fiscal y que el recurrente es acreedor de lo solicitado (ver documento núm. 6 de los que acompañan a esta demanda).

-----Que el recurrente ha desempeñado las competencias profesionales propias de la Cualificación específica FFD regulada en la OG 21/21, que son requeridas para el ejercicio profesional en puestos orgánicos de esta especialidad, que conforme dispone el artículo 6 de la OG 21/21 son las siguientes:

a) Genérica: desempeñar actividades directivas relativas a la inspección y vigilancia fronteriza, seguridad fronteriza en puertos y aeropuertos y el resguardo fiscal del Estado, así como garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de los puestos orgánicos que se ocupen por razón de la especialidad de fiscal y fronteras.

b) Específicas:

1. º Saber aplicar la normativa europea y nacional, relativas a la guardia de fronteras y costas, al control y la gestión integral de fronteras exteriores e interiores, así como conocer la relevante en materia de extranjería, asilo e inmigración.

2.º Actuar conforme a la legislación relativa al resguardo fiscal del Estado, y a la normativa técnica de la Guardia Civil en el ámbito aduanero, de impuestos especiales, contrabando y fiscal en general, al objeto de ejercer las funciones de policía fiscal y aduanera.

3. º Aplicar la legislación internacional, europea, nacional y la normativa del Cuerpo relativa a la seguridad fronteriza en aeropuertos y la seguridad de la aviación civil, incluida la aviación ligera y el control de aeronaves no tripuladas.

4. º Aplicar la legislación internacional, europea, nacional y la normativa del Cuerpo relativa a la seguridad fronteriza en puertos y la protección del transporte marítimo.

5. º Aplicar técnicas y conocer el manejo práctico de los medios técnicos y materiales de las unidades fiscales y de fronteras.

6. º Garantizar los valores de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, con especial sensibilidad respecto a menores y otros grupos vulnerables, así como solicitantes de asilo y refugio.

-----Que por lo tanto, la resolución recurrida debe ser anulada por infracción de la DA 4ª. 2 apartado de la OG 21/21, toda vez que el Oficial que suscribe cumple todas las condiciones establecidas en esta disposición para el reconocimiento de la cualificación FFD. Las resoluciones recurridas incurren en error a la hora de valorar las FUNCIONES PRESTADAS por el recurrente con relación al área de Seguridad y fiscal que formaban parte del Puesto Principal de Santa Cruz de la PALMA y cursos/seminarios realizados habilitadores de la cualificación específica de la especialidad de Fiscal y de Fronteras.

-----Que no cabe duda que en el puesto de destino del recurrente existía una unidad fiscal (el área de seguridad y fiscal), de la que el recurrente como Comandante del Puesto era el responsable y encargado de supervisar el cumplimiento de las funciones de la misma y desempeñando el mismo funciones propias de dicha especialidad, pues en otro caso no habría sido seleccionado para realizar cursos necesarios para el desempeño de dichas funciones de la especialidad. A mayor abundamiento era el máximo responsable en materia de Seguridad y Fiscal de las instalaciones del Puerto y del aeropuerto de la Palma, manteniendo reuniones con las reuniones con la Autoridad Portuaria, el Director del aeropuerto, y Administrador de Aduanas. Resultando, por tanto, que las resoluciones recurridas son contrarias a la DA 4ª. 2 apartado de la OG 21/21, toda vez que el recurrente cumple todas las condiciones establecidas en esta disposición para el reconocimiento de la cualificación FFD, por lo que incurren en vicio de anulabilidad previsto en el artículo 48 de la ley 39/2015.

----Que las resoluciones recurridas se basan en una interpretación restrictiva de la disposición adicional 4 de la OG 21/21, exigiendo para otorgar la especialidad solicitada por el recurrente el haber estado destinado en unidades de la especialidad, cuando lo cierto es que la unidad del recurrente estaba formada por una unidad fiscal y por ende, el mismo tenía a su cargo una unidad fiscal, desempeñando funciones de la especialidad , contando con formación, facilitada por la propia administración demandada en la especialidad por ser necesaria para su desempeño.

----Que tras la entrada en vigor de la OG 21/21 las áreas fiscales de los puestos han pasado a ser unidades independientes de los puertos, si bien hasta esa fecha dependían de los mismos, de lo que puede colegirse que los puestos principales desempeñaban funciones fiscales a través de sus áreas. Tal es el caso de la unidad del recurrente, y del propio recurrente que como jefe de la misma no permanecía ajeno a las funciones que aquella área tenía atribuidas, teniendo que ejercer su supervisión y dirección y estar formado en materia fiscal. En consecuencia, la expresión "destino en unidades fiscales" debe ser interpretada en sentido amplio, inclusivo también de los puestos principales que tenían integradas unidades fiscales como es el caso del PP de destino del recurrente. En la actualidad el Comandante del Puesto principal de Santa Cruz de la Palma, no desempeña funciones de Fiscal y de Fronteras, toda vez que ya no cuenta con un área funcional de fiscal y fronteras que ha pasado a ser unidad independiente; pero no cuando el demandante estuvo destinado en dicho puesto principal.

----Que en el presente caso, tal y como se ha adelantado se ha vulnerado el derecho de igualdad definido en el artículo 14 de la CE, mediante el cual se establece que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Tal como hemos anticipado en el Boletín Oficial del Cuerpo número 14 de fecha 1 de abril de 2.022, por Resolución número 248/2022 de 24 de marzo, por el que se publica la adquisición de las cualificaciones específicas, contempladas en la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, salió reconociendo la especialidad de Fiscal el Sargento 1° Don Jacinto ( NUM002), el cual ha estado y está destinado en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma como Jefe de área distinta a la antigua área de Seguridad y Fiscal.

Dicho Suboficial, ha desempeñado funciones de Comandante del Puesto de manera Accidental, siendo este el motivo de dicho reconocimiento, así como la realización de algún curso/seminario/jornada amparada por dichas funciones.

-----Que no existe razón alguna para el reconocimiento de la especialidad a este miembro del Cuerpo, ya que su destino lo fue en el mismo puesto que el recurrente y el desempeño de las funciones indicadas como jefe accidental del puesto, toda vez que no se encontraba encuadrado en el área de seguridad y fiscal del puesto, resultando arbitrario que a ese se le haya otorgado el reconocimiento solicitado que se niega al recurrente; toda vez que en ambos casos las funciones son las mismas, de Jefatura de unidad con funciones de Fiscal y Fronteras, ya sea como titular o con carácter accidental.

-----En ese sentido, la administración demandada incurre en arbitrariedad e infracción del principio de igualdad al haber reconocido la especialidad de fiscal y Fronteras (FFD) al indicado suboficial y no al recurrente, sin que haya motivado las razones a que obedece la diferencia de trato, al no haber dado respuesta a esta alegación contenida en el recurso de alzada presentado por el oficial demandante, por lo que también incurre en vicio de incongruencia omisiva.

----Que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido fijado unas reglas mínimas para entender conculcado el principio de igualdad. Eligiendo como referencia la STC 22/81 de 2 de julio, que viene a establecer tres requisitos:

1) Aportación de un término idóneo de comparación demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente.

2) Que el trato desigual no esté fundado en razones objetivas que lo justifiquen.

3) Que el juicio comparativo se desarrolle en el marco de la legalidad, pues no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad sin que pueda servir para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico.

------Que conforme a lo ya manifestado no cabe duda de que el término de comparación ofrecido por esta parte es idóneo pues el referenciado Sargento 1º también desempeño funciones de jefe accidental del mismo puesto principal que el recurrente desempeñando el mando de la citada unidad con área de Seguridad y Fiscal. Desempeñando al igual, que el recurrente funciones de la especialidad y recibió la misma formación para dicho desempeño. Y sin embargo la administración demandada sin que exista motivo para dicha desigualdad de trato le reconoce la especialidad y al demandante se la deniega, sin que existan razones objetivas para dicha diferenciación y distinto modo de proceder. La única razón lógica es que en un caso ha dado una interpretación amplia al término destino incluido en la DA 4ª de la OG 21/21.

------A mayor abundamiento, igual ha sucedido en el caso de otros componentes del mismo puesto principal como son el Cabo 1 Santiago ( NUM003) y al guardia civil Severino ( NUM004). Ergo las resoluciones recurridas son nulas al amparo del artículo 47.1.a de la ley 39/2015.

TERCERO .-El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas. En concreto dice en su contestación a la demanda:

---Que se da cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento de la especialidad. Conformidad a derecho de la resolución, según la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil. Pues los requisitos ordinarios para obtener la cualificación específica aparecen en el artículo 7. No obstante la Disposición Adicional 4ª prevé una serie de reglas para adaptar situaciones anteriores al nuevo régimen:

----Que el recurrente solicitó el reconocimiento y este le fue desestimado por el Coronel Jefe Actual de Enseñanza y posteriormente se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la misma.

----Que aunque son varios los requisitos que recoge la Disposición Adicional Cuarta pero es uno en concreto por el que se deniega el reconocimiento cual es el del apartado 2 señala:

2. Al personal que hubiera prestado al menos un año de servicio ininterrumpido, dentro del periodo de diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la presente orden, en unidades fiscales y de fronteras se le reconocerá la cualificación específica FFB o FFD, según corresponda.

Para ello la persona interesada, durante los dos años posteriores a la entrada en vigor de la presente orden, deberá solicitar dicho reconocimiento a la Jefatura de Enseñanza, debiendo ir acompañada del certificado de la Comandancia o unidad similar donde prestaron servicio, así como del informe de la Jefatura Fiscal y de Fronteras.

-----Se exige el reconocimiento por la Jefatura de Enseñanza junto con el certificado de la Comandancia y el informe de la Jefatura Fiscal y de Fronteras. Dicho informe según se menciona en la resolución del recurso de alzada (no negado por el demandante) es denegatorio del reconocimiento. También se exige que se haya prestado al menos un año interrumpido "en unidades fiscales y de fronteras".

------El recurrente no ha acreditado haber prestado servicio en unidades Fiscales y Fronteras. Como el mismo reconoce en su escrito de demanda: No cabe duda en el puesto de destino del recurrente existía una unidad fiscal (el área de seguridad y fiscal), de la que el recurrente como Comandante del Puesto era el responsable y encargado de supervisar el cumplimiento de las funciones de la misma y desempeñando el mismo funciones propias de dicha especialidad, pues en otro caso no habría sido seleccionado para realizar cursos necesarios para el desempeño de dichas funciones de la especialidad. No se trataba pues de un puesto en unidad Fiscal y de fronteras pues se trataba de un puesto de Jefatura de Zona y/o Comandancia. De igual modo lo reconoce posteriormente: La resoluciones recurridas se basan en una interpretación restrictiva de la disposición adicional 4 de la OG 21/21, exigiendo para otorgar la especialidad solicitada por el recurrente el haber estado destinado en unidades de la especialidad, cuando lo cierto es que en la unidad del recurrente estaba formada por una unidad fiscal y por ende, el mismo tenía a su cargo una unidad fiscal, desempeñando funciones de la especialidad , contando con formación, facilitada por la propia administración demandada, en la especialidad por ser necesaria para su desempeño.

----- Que el ocupar un puesto en unidades fiscales o de fronteras se trata de un elemento reglado y por tanto no puede ser objeto de una interpretación que se aparte de su letra. Así se remite al artículo 17 y 18 de la misma orden 21/2021 que escinde ambos.

----Como se puede observar se escinde, divide o diferencia las Comandancias de las unidades de fiscales y de fronteras, es decir consideran que las funciones son distintas. Se puede observar que las unidades concretas para las que sería de aplicación el apartado 2 de la Disposición Adicional 4ª dependen de una Comandancia pero no implican que el titular de la Comandancia esté desarrollando las funciones de la unidad por mucho que sea su superior. Ha recordarse que esta Orden regula una especialidad y los puestos de mando no son de Especialidad. Si hubiera ocupado un puesto de especialidad le sería de aplicación el apartado 1 de la Disposición Adicional 4ª. Como no lo ha ocupado insta la aplicación del apartado 2 pero no acredita el haber ocupado una de dichas unidades si no que alega simplemente haber ejercido el puesto de Comandante lo que evidentemente no es una unidad con la especialización requerida para adaptarlo a la nueva orden.

CUARTO .- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la resolución del Excelentísimo Teniente General Jefe del Mando de Personal de la Guardia Civil (expediente NUM001) de 9 de enero de 2023 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Jefatura de Enseñanza del Mando de Personal de la Dirección de la Guardia Civil de 9 de agosto de 2022 que desestimó la solicitud de fecha de 6 de junio de 2022 por la que el recurrente solicitaba el reconocimiento de la cualificación específica FFB regulada por Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil.

El centro de la presente controversia se centra en determinar si el recurrente cumple los requisitos para que le sea reconocida la especialidad de Fiscal y Fronteras en la modalidad de Dirección (FFD), al amparo de la DA 4ª .2 de la OG 21/21 que regula la citada especialidad, como consecuencia de su destino en el Puesto Principal y fronteras en el que al tiempo de su destino existía integrada en el mismo un área de seguridad y fiscal, habiendo desempeñado el recurrente su jefatura, supervisión y fiscalización como jefe de Unidad, y si ejercía o no por tanto funciones de la especialidad.

En la Orden PCM/509/2020, en su artículo 6 se establecen las especialidades en la Guardia Civil y sus respectivas modalidades, siendo la de Fiscal y la de Fronteras la Especialidad E9. El artículo 6 sobre Especialidades y sus modalidades dice:

Las especialidades de la Guardia Civil y sus respectivas modalidades son las que se determinan a continuación:

E9. Fiscal y fronteras (FFR).

M9.1 Dirección (FFD).

M9. 2 Básico (FFB)."

. La Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil establece en su artículo 7 lo siguiente , respecto de la obtención de la cualificación específica:

"1. La cualificación específica se obtendrá mediante la superación del plan de estudios del curso de especialización de fiscal y de fronteras correspondiente a cada modalidad impartido por el Centro de Perfeccionamiento.

2. Los requisitos mínimos para el acceso a las cualificaciones FFB y FFD son:

a) Estar en situación de servicio activo.

Tener el empleo que por cada modalidad determinada Orden PCM/509/2020,de 3 de junio.

c) Para obtener la cualificación específica no se deberá cumplir la edad fijada en el artículo 44.1 del Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil aprobado por el Real Decreto 728/2017, de 21 de julio , para el pasea la situación administrativa de reserva en los cuatro años siguientes al de la publicación de la convocatoria del curso que otorgue la cualificación."

Y en su Disposición final primera de la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, que entrará en vigor el día 1 de abril de 2022, en relación al reconocimiento de la especialidad FFD/FFB.

En materia de adaptación de situaciones anteriores, la Disposición adicional cuarta de la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, en su nueva redacción dada por la Orden General número 16/2023 de 27 de julio, establece que: "2. Al personal que hubiera prestado al menos un año de servicio ininterrumpido, dentro del periodo de diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la presente orden, en unidades fiscales y de fronteras se le reconocerá la cualificación especifica FFB o FFD, según corresponda." (sic).

En efecto, dice textualmente:

" 1. Al personal que se encuentre ocupando puestos de trabajo para los que se requiera la cualificación específica FFB o FFD, se le reconocerá de oficio la posesión de la cualificación correspondiente.

2. Al personal que hubiera prestado al menos un año de servicio ininterrumpido, dentro del período de los diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la presente orden, en unidades fiscales y de fronteras, desarrollando cometidos y/o funciones propias de la especialidad, se le reconocerá la cualificación específica FFD o FFB, según corresponda.

3. Al Personal que tuviera alguna de las titulaciones que a continuación se exponen, se les reconocerá la cualificación específica FFD o FFB, según corresponda:

a) Curso de Formación de Especialistas Fiscales.

b) Curso de Especialistas Fiscales Aduaneros para Mandos o Básico.

c) Curso Avanzado o Básico de Resguardo Fiscal.

Para ello cada interesado, durante los dos años posteriores a la entrada en vigor de la presente orden, deberá solicitar dicha homologación a la Jefatura de Enseñanza, debiendo ir acompañada del certificado de la Comandancia o unidad similar donde prestaron servicio. Además, se deberá solicitar informe de la persona titular de la Jefatura Fiscal y de Fronteras para la resolución de estas homologaciones.

4. Al personal que se encuentre ocupando puestos de trabajo en los centros de coordinación de vigilancia marítima, se le reconocerá de oficio la cualificación específica FFD o FFB, según corresponda, siempre que como consecuencia de la entrada en vigor de la presente Orden General se modifique su puesto de trabajo a uno propio de la especialidad de fiscal y fronteras, debido todo ello al cambio de las funciones a desarrollar por estas unidades.

La efectividad de estos cambios vendrá determinada, en todo caso, por la vigencia de los nuevos puestos de trabajo aprobados por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones tras la aprobación del correspondiente expediente de modificación de Catálogo.

5. Al personal que se encuentre ocupando puestos de trabajo en las Compañías de Ceuta y Melilla, a fecha 1 de septiembre de 2023, se le reconocerá de oficio la cualificación específica FFD o FFB, según corresponda.

6. Al personal que, ocupando puestos de trabajo que no sean de especialista Fiscal y Fronteras, haya prestado servicio ininterrumpido en los Equipos Pegaso al menos durante un año, dentro del período comprendido entre la creación de estos equipos y la entrada en vigor de la presente orden, que modifica la Orden General 21/2021, se le reconocerá de oficio la cualificación específica FFB. Este reconocimiento no generará derecho retroactivo alguno sobre los puestos de trabajo que se encuentren ocupando o hayan ocupado.

7. Los reconocimientos establecidos en esta Disposición Adicional, no conllevarán el sometimiento a un nuevo período de servidumbre".

QUINTO .- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, debidamente valorada en su conjunto, ha lugar a concluir que no precede otorgar la especialidad requerida por el actor pues según los certificados aportados que examinaremos más ampliamente solo se informa el 24 de febrero de 2022 por el Jefe de la Comandancia de Santa Cruz de Tenerife, el CORONEL DON Justo que dice que los servicios prestados por el Capitán Segismundo y con fecha del destino en el PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, del 30 de mayo del 2005 hasta el 18 de junio del 2018 que es cuando causó baja en el destino, son funciones que si se han realizado en un puesto donde ahora se encuentra un área de seguridad y fiscal ...pero solo certifica sobre esa mera coincidencia sin que diga que los servicios prestados por el actor sean los propios y específicos de una Unidad de Fiscal y Fronteras. Y por ello concluye la resolución de la alzada que el actor no tiene derecho a la especialización.

Y el Jefe de Jefatura de Enseñanza informa que no cumple requisitos de la Orden general, toda vez que no está ni ha estado destinado en Unidades catalogadas de Fiscal y de Fronteras.

En efecto, el informe que emite el 24 de febrero de 2022 EL CORONEL DON Justo, JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en relación al reconocimiento de la especialidad ffd/ffb, en relación al actor CAPITAN D. Segismundo ( NUM000) dice concretamente que "Con fecha 22 de febrero de 2022, tiene entrada en el registro de esta Comandancia, oficio con Núm. NUM005, dimanante de la Comandancia de Las Palmas, solicitando certificado de los servicios prestados del Capitán Segismundo y con fecha del destino en el PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, donde se encuentra un área de seguridad y fiscal del 30 de mayo del 2005 hasta el 18 de junio del 2018 cuando causó baja en el destino, todo ello dentro del periodo de diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la Orden 21/2021".

Y aunque en vista de lo expuesto, como ya dijimos el propio Jefe de la Comandancia de Santa Cruz de Tenerife donde prestaba servicios el actor entiende que con los datos obrantes y analizadas las circunstancias, el actor es acreedor de lo solicitado pues se certifican los periodos comprobados, sin embargo pese a ello y por su literalidad que habla de que realizaba funciones " donde se encuentra un área de seguridad y fiscal " es evidente que se le ha de aplicar por ello en sentido negativo el párrafo 2 de dicha disposición adicional que como vimos dice "Al personal que hubiera prestado al menos un año de servicio ininterrumpido, dentro del periodo de diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la presente orden, en unidades fiscales y de fronteras se le reconocerá la cualificación especifica FFB o FFD, según corresponda", ....Ya que tal apreciación queda desvirtuada evidentemente porque su área y puesto de trabajo no fueron transformados ni catalogados en Área fiscal y de Fronteras.

Y la parte recurrente instó como MAS DOCUMENTAL II y III en su demanda de forma más concreta para que se oficiara a la Comandancia de Tenerife a fin de que por quien correspondiese informase si durante el tiempo de destino del recurrente, el puesto Principal de PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA estaba organizado en distintas áreas y si una de ellas era el área de seguridad y fiscal; si tras la entrada en vigor de la OG 21/21, y la reorganización de las unidades de la especialidad de Fiscal y fronteras, el área de Fiscal del puesto principal del Santa Cruz de la Palma ha pasado a ser una unidad independiente de dicho puesto. Si el Sargento 1° Don Jacinto ( NUM002), estuvo destinado en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma, las funciones desempeñadas en el mismo y si ejercicio el mando accidental del puesto. Y si el recurrente durante su destino en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma, como Jefe de Unidad era quien asistía a las reuniones con la Autoridad Portuaria, con el Director del aeropuerto, y con el Administrador de Aduanas.

Y también instó para que por la Jefatura de Enseñanza de la DGGC, se emitiese informe sobre los siguientes extremos: A.-Si el recurrente ha realizo los cursos y seminarios formativos en materia Fiscal y Fronteras, que cita a continuación:-Jornada de Concienciación en Seguridad Aeroportuaria.- XVI Seminario "Duque de Ahumada" "España como Frontera de la Unión Europea"- V Seminario Avanzado de Seguridad Aeroportuaria.- Seminario de Ambientación inicial para Oficiales y Suboficiales de la Guardia Civil destinados en unidades de Seguridad Aeroportuaria- VII Seminario de Actualización y Reciclaje para Oficiales Jefes de Resguardo. - V Seminario Avanzado de Seguridad Portuaria para Mandos. - Título C1 de Seguridad aeroportuaria. -V Jornadas Avanzadas de Seguridad aeroportuaria. -VII Curso Sobre Derechos Humanos y Ética Profesional -Curso de Renovación C1 en Seguridad aeroportuario con fecha expiración el 06 de marzo de 2.023.B.- Si al Sargento 1° Don Jacinto ( NUM002), se le ha reconocido la especialidad FFD (de fiscal y fronteras Dirección), con ocasión de su destino el PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA.

Pues bien , aunque es verdad que al respecto obraba ya el referido INFORME del Jefe de la Comandancia de Santa Cruz en el sentido expresado más favorable al actor, sin embargo , este mismo Jefe de la Comandancia de Santa Cruz manifiesta en trámite probatorio que al haber ocupado el demandante un puesto de trabajo catalogado como de seguridad ciudadana, independientemente de que estuviera encuadrado en el mentado Puesto Principal y que éste estuviera compuesto por diversas áreas funcionales, no era puesto con funciones de Área Fiscal y de Fronteras, lo que es ratificado con la entrada en vigor de la antedicha Orden General 21/2021, y ello con conclusión en sentido contrario al compañero pues el Área de Fiscal y Fronteras de Santa Cruz de la Palma, en la que desempeñaba sus funciones D. Jacinto, con quien se compara, pasó a constituirse en Destacamento Fiscal y Fronteras, mientras que el Puesto Principal en el que estuvo destinado D. Segismundo continúa como unidad de seguridad ciudadana. Se desprende del expediente que el recurrente ocupaba un puesto de trabajo catalogado como de seguridad ciudadana, independientemente del hecho de que uno y otro estuvieran encuadrados en el Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma. Prueba de ello es que, como consecuencia de la entrada en vigor de la citada Orden General, el Área de Fiscal y Fronteras pasó a constituirse en Departamento Fiscal y Fronteras, mientras que el Puesto Principal continúa como unidad de seguridad ciudadana.

Pero además se informa también por el Mando de Personal, Jefatura de Enseñanza, Sección de Asuntos Legales , en fecha de 9 de agosto de 2023 que en lo que respecta a "Si al Sargento 1° D. Jacinto -un compañero- se le ha reconocido la especialidad FFD (de fiscal y fronteras Dirección), con ocasión de su destino en el PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA", ....... señala que, del informe recabado sobre el particular de la Jefatura de Fiscal y de Fronteras, encargada de la emisión del preceptivo informe para el reconocimiento de las cualificaciones específicas de fiscal y de fronteras según se recoge en la Orden General número 21/2021 de 9 de septiembre, por la que se regula la especialidad de fiscal y fronteras de la Guardia Civil, se desprende que al Sargento 1° Jacinto le fue reconocida la cualificación específica de fiscal y de fronteras, en su modalidad Básica (FFB) en atención a su empleo, puesto que cumplía con lo previsto en el punto 2 de la Disposición adicional cuarta (adaptación a situaciones anteriores) de la precitada Orden, que ya hemos trascrito, " al ocupar un puesto de trabajo reconocido como unidad de fiscal y fronteras, como es el Área Fiscal del Puesto Principal de Santa Cruz de la Palma".

Y sigue diciendo este Mando de Personal, Jefatura de Enseñanza que en cuanto a la comparación con otros Sargentos Primeros como D. Jacinto, el mismo Mando de Personal, Jefatura de Enseñanza, Sección de Asuntos Legales, dice que es realmente cierto que a éste se le reconoció la cualificación específica de fiscal y fronteras, puesto que ocupaba un puesto de trabajo reconocido como unidad fiscal y fronteras, de modo que a diferencia del actor el sí cumple los requisitos de la disposición adicional cuarta, punto 2 de la Orden General 21/2021, de 9 de septiembre. Y que al actor Capitán D. Segismundo no se le reconoce la cualificación instada al no cumplir lo exigido para ello en ese mismo punto, al haber ocupado un puesto de trabajo catalogado como de seguridad ciudadana, independientemente de que ambos estuvieran encuadrados en el mentado Puesto Principal y que éste estuviera compuesto por diversas áreas funcionales. Sigue diciendo que Prueba de ello es que, con la entrada en vigor de la antedicha Orden General 21/2021, el Área de Fiscal y Fronteras de Santa Cruz de la Palma, en la que desempeñaba sus funciones D. Jacinto, pasó a constituirse en Destacamento Fiscal y Fronteras, mientras que el Puesto Principal en el que estuvo destinado D. Segismundo continúa actualmente como unidad de seguridad ciudadana.

También informa en período probatorio el Mando de Personal, Jefatura de Enseñanza , Sección de Asuntos Legales, en la misma fecha de 9 de agosto de 2023 en cuanto a si el recurrente ha realizado los cursos y seminarios formativos en materia Fiscal y Fronteras que, hecha consulta en el aplicativo informático SAP NERHU así como en el de Servicio de Recursos Humanos del Cuerpo para visualizar sus anotaciones académicas, únicamente le consta al recurrente en su expediente la anotación del "VII Curso sobre Derechos Humanos y Ética Profesional", no habiendo constancia de que el mismo participara en ninguna de las otras acciones formativas a las que alude.

Además , no se puede olvidar que el ocupar un puesto en unidades fiscales o de fronteras se trata de un elemento reglado y por tanto no puede ser objeto de una interpretación que se aparte de su letra. Así el artículo 17 y 18 de la misma orden escinde ambos al señalarse: Artículo 17. Organización a nivel territorial.

Con carácter general, en cada una de las Jefaturas de Zona y/o Comandancia existirá, al menos, una unidad fiscal y de fronteras, con la entidad que le pudiera corresponder, que podrá estar compuesta por una o varias de las siguientes unidades organizativas:

a) Compañía Fiscal y de Fronteras.

b) Sección Fiscal y de Fronteras.

c) Destacamento Fiscal y de Fronteras.

d) Patrulla Fiscal y de Fronteras (PAFIF).

Y el Artículo 18 sobre Relaciones y dependencias dice:

Las unidades fiscales y de fronteras dependerán orgánica y funcionalmente de las Zonas, Comandancias o Compañías en las que estén incardinadas, y técnicamente de la Jefatura Fiscal y de Fronteras.

Como se puede observar se escinde, divide o diferencia las Comandancias de las unidades de fiscales y de fronteras, es decir consideran que las funciones son distintas.

Así pues -como dice el Abogado del Estado- se escinde, divide o diferencia las Comandancias de las unidades de fiscales y de fronteras, pues se considera que las funciones son distintas. Se puede observar que las unidades concretas para las que sería de aplicación el apartado 2 de la Disposición Adicional 4ª dependen de una Comandancia pero no implican que el titular de la Comandancia esté desarrollando las funciones de la unidad por mucho que sea su superior. Ha recordarse que esta Orden regula una especialidad y los puestos de mando no son de Especialidad. Si hubiera ocupado un puesto de especialidad le sería de aplicación el apartado 1 de la Disposición Adicional 4ª. Pero no lo ha ocupado si no que alega simplemente haber ejercido el puesto de Comandante lo que evidentemente no es una unidad con la especialización requerida para adaptarlo a la nueva orden. Y su puesto sigue siendo de seguridad ciudadana.

Todo ello y a mayor abundamiento, en cierta forma reconocido por el actor en su demanda , al decir textualmente que "en la actualidad y tras la entrada en vigor de la OG 21/21 que regula la especialidad de Fiscal y Fronteras, el área funcional de Seguridad y Fiscal que existía en ese Puesto Principal en el que estuvo destinado el recurrente ha pasado a ser una unidad independiente y separada del PUESTO PRINCIPAL DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, a diferencia del periodo en que estuvo destinado el recurrente, en el que al estar integrada la citada unidad era el responsable de la misma y de las funciones desempeñadas en ella...".

Y sigue diciendo el demandante que " No cabe duda en el puesto de destino del recurrente existía una unidad fiscal (el área de seguridad y fiscal), de la que el recurrente como Comandante del Puesto era el responsable y encargado de supervisar el cumplimiento de las funciones de la misma y desempeñando el mismo funciones propias de dicha especialidad, pues en otro caso no habría sido seleccionado para realizar cursos necesarios para el desempeño de dichas funciones de la especialidad".

Por lo que habiéndose certificado tanto por la Jefatura de la Comandancia de Santa Cruz, como por la Jefatura de Mando de Personal de la Jefatura de Enseñanza, tan solo que el actor si ha trabajado como Comandante del Puesto Principal de Santa Cruz de La Palma de la Comandancia de Tenerife, en el que se integraba un área de Seguridad y Fiscal que cubría los servicios propios de dicha especialidad de Fiscal y de Fronteras en el aeropuerto de Mazo (La Palma) y Puerto del Estado de Santa Cruz de La Palma...., pero que realmente no ha desempeñado de forma individual y permanente las labores y funciones propias de la Especialidad de Fiscal, que es lo que exige la jurisprudencia para poder acceder a lo solicitado, ello nos lleva a la conclusión desestimatoria que se concluye.

SEXTO.- Todo lo expuesto conlleva el no acogimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)

SEPTIMO .- En materia de costas, ha lugar a imponerlas al recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el límite de 400 euros en todos los conceptos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.