Sentencia Contencioso-Administrativo 792/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 12/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

El Sr. Samuel en representación de la mercantil Agrolica S.L. el 27 de noviembre de 2015 solicitó ante el Ayuntamiento de Andratx licencia urbanística para reforma y cambio de uso en edificación agraria, en concreto un almacén , cobertizo y establo para destinarlo a la actividad de agroturismo con capacidad para 4 personas, en la finca Sa Coma en el Polígono 5 Parcela 154 del término municipal de Andratx, que es un suelo clasificado como rústico protegido con categoría ANEI.

Tras el informe técnico desfavorable de la Arquitecta municipal, el 13 de mayo de 2016, la Junta de Gobierno municipal denegó esa licencia al incumplirse la norma 44 de la ley 8/2012 de Turismo. Era de aplicación al caso el Decreto ley 1/2016 de 12 de enero de medidas urgentes en materia urbanística, que, en su artículo 4-4, dió nueva redacción al artículo 87 de la ley 12/2014 de 16 de diciembre agraria de les Illes Balears. Y ese artículo, en la nueva redacción, exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 44 de la ley 8/2012 de Turismo de les Illes Balears.

El artículo 44 de la Ley de Turismo de les Illes Balears, al tiempo del dictado del acto impugnado tenía la siguiente redacción:

1. Los establecimientos de alojamiento de turismo rural se clasifican en los tipos siguientes:

a) Hoteles rurales: son los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento turístico y están ubicados en edificaciones construidas antes del 1 de enero de 1940, situadas en suelo rústico y que disponen de una superficie mínima de terreno de 49.000 m2, que tiene que quedar vinculada a la actividad.

b) Agroturismos: son los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento turístico ubicados en edificaciones construidas antes del 1 de enero de 1960, situadas en suelo rústico y en una finca o fincas que tengan una superficie mínima de 21.000 m2 y que constituyan una explotación agraria, ganadera o forestal.

Los consejos insulares podrán establecer reglamentariamente otros parámetros de antigüedad o de superficie para los hoteles rurales y los agroturismos.

2. Las construcciones y los anexos construidos legalmente antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, situados en parcelas vinculadas en los registros turísticos al establecimiento turístico, incluidos, los que tengan o hayan tenido un uso diferente del residencial, se podrán destinar a cualquier tipo de uso, incluido el de alojamiento, para el funcionamiento del establecimiento de turismo rural o para la prestación de servicios complementarios a usuarios de servicios turísticos.

2 bis. (...)

Pues bien, en la demanda la actora defendió que era de aplicación al caso la ley 2/2014 de 25 de marzo del Suelo de les Illes Balears y la ley 12/2014 de 17 de diciembre, agraria de les Illes Balears, pero no el Decreto ley 1/2016 de medidas urgentes en materia urbanística, porque según la recurrente y ahora apelante, el 14 de enero de 2016, fecha de entrada en vigor de esa disposición general, ya se había presentado toda la documentación imprescindible para la resolución del expediente de licencia.

En el suplico de la demanda se solicitaron dos pretensiones: en el punto a) que se deje sin efecto el Acuerdo de la Junta de Gobierno de Andratx de 13 de mayo de 2016 notificado a la parte el 25 de junio de 2016, denegatorio de la licencia; y en el punto b), que se obligue a la Administración municipal demandada a otorgar un nuevo plazo administrativo para que la parte demandante pueda presentar la documentación pertinente de conformidad con la normativa en vigor en el momento de inicio de la solicitud de autorizaciones sectoriales, obligando a la Administración demandada a resolver el acto reglado dela licencia de reforma y cambio de uso, motivando el acto administrativo aprobatorio o denegatorio de conformidad con las leyes vigentes en el momento de iniciar a tramitación de los permisos sectoriales. Y para el caso de estimarse aplicable el Decreto ley 1/2016 de 12 de enero que se aplique la disposición Transitoria Primera del mismo según la cual se aplique la normativa vigente en materia urbanística, turística y agraria, anterior a la entrada en vigor de ese decreto ley.

Por su parte, el Ayuntamiento de Andratx, alegó desviación procesal e inadmisión del recurso en lo relativo al punto 2º del suplico de la demanda, es decir el requerimiento para aportación de nueva documentación al expediente. Y se opuso en cuanto al resto.

La decisión del caso se contempla en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, que son del tenor literal siguiente:

TERCERO.- Sobre la existencia de desviación procesal.

Antes de entrar a examinar las cuestiones y argumentos de impugnación que suscita la demandante debemos ocuparnos del alegato de desviación procesal que esgrime la Administración demandada, pues si esta objeción prospera resultará innecesario e improcedente el examen de aquellas cuestiones.

En relación a la desviación procesal por diferencia entre lo solicitado o instado en sede administrativa y lo instado en sede judicial el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero del 2005, recaída en el recurso 7661/2000 ya declaró que "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, (sentencias 28 de Febrero de 1994 , 11 de Febrero de 1995 , 16 de Diciembre de 1997 y 23 de Enero de 2002 , entre otras) recuerda que la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, si pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada."

En el supuesto de autos, como quiera que la solicitud en vía administrativa se ciñó a la estimación del recurso de reposición y la concesión de la licencia denegada, la pretensión contenida en el apartado b) del suplico de la demanda, supone un evidente desviación procesal, por lo que debe inadmitirse dicha pretensión, de manera que la litis se circunscribe a determinar si se ajustó a derecho la denegación de la licencia.

CUARTO.- Decisión del caso.

Del expediente administrativo resulta que el 27 de noviembre de 2015, se registra la solicitud presentada por la parte demandante de licencia urbanística municipal para reforma y cambio de uso en edificación agraria para destinarla a la actividad de agroturismo en la finca " Sa Coma dŽen Roca", en Polígono 5, parcela 154, clasificado como suelo rústico protegido ANEI, t.m de Andratx. El 10 de diciembre de 2015, presenta documentación para completar el expediente. El 26 de enero de 2016, se presenta por la parte demandante nota simple informativa desde la primera inscripción.

La resolución que deniega la licencia estima el expediente se inició contando con toda la documentación imprescindible para su tramitación en fecha 26 de enero de 2016, por lo que era de aplicación el Decreto Ley 1/2016 de 12 de enero: el articulo 6 de la Ordenanza reguladora del procedimiento administrativo que debe regir el otorgamiento de licencias, entre la documentación necesaria junto con la solicitud de licencia urbanística, si se trata de suelo rústico, se debe aportar, certificado registral desde la primera inscripción que fue aportado el 26 de enero de 2016. Siendo de aplicación el citado Decreto ley, no es aplicable la exención de las restricciones de la antigüedad y superficie de la Ley 12/2014 y Decreto 39/2015 de 22 de mayo, por lo que será de aplicación lo establecido el articulo 44 de la Ley 8/12 de Turismo y de la documentación registral aportada por el interesado se desprende que las edificaciones fueron construidas en 1975. Añade que falta el informe a que se refiere el segundo párrafo del articulo 100 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre .

Decreto-ley 1/2016, de 12 de enero, de medidas urgentes en materia urbanística, entró en vigor el 14 de enero de 2016, y su disposición transitoria primera establece:

"Disposición transitoria primera.

Los proyectos presentados con la documentación imprescindible para su tramitación, de solicitud de licencia urbanística o de informe preceptivo ante la administración municipal, turística o agraria, respectivamente, correspondientes a procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de este Decreto Ley continuarán su tramitación conforme a la normativa vigente en el momento de su inicio ante la administración turística, agraria o municipal, excepto los proyectos relativos a la disposición adicional diecinueve de la Ley 8/2012 , a los cuales se aplicará este Decreto, salvo que el proyecto en su conjunto, incluida en su caso, la oferta complementaria de alojamiento, ya haya obtenido la declaración de interés general.

Los proyectos presentados dentro de los tres meses anteriores a la fecha de entrada en vigor de este Decreto ley y todavía no resueltos en la fecha mencionada, referidos a viviendas unifamiliares aisladas ubicadas en áreas naturales de especial interés, les será de aplicación lo previsto en este Decreto ley."

El artículo 6 de la Ordenanza Municipal de las obras mayores y menores, en vigor y publicada en el BOIB número 53 de 14 de abril de 2012, establece que para las obras mayores como esta, la solicitud deberá venir acompañada de una serie de documentación entre la que se encuentra el certificado registral de la primera inscripción, si la obra radica en suelo rústico.

La certificación registral a origen, fue requerida el 5 de enero de 2016 y fue aportada el 26 de enero de 2016.

Por tanto, como ha concluido la Administración, la solicitud formulada por la parte demandante no podía entenderse completa hasta que aportó toda la documentación necesaria, que en este caso, y en el mejor de los casos, aconteció el 26 de enero de 2016, por tanto, estando ya en vigor el Decreto ley 1/2016."

Disconforme con la sentencia, se alza en apelación la parte recurrente. Cuestiona la inadmisibilidad aceptada en el fundamento jurídico tercero. Además la apelante considera que la sentencia hace una interpretación equivocada de la Disposición Transitoria del Decreto ley 1/2016 porque todos los informes preceptivos frente a la administración de turismo o agraria, como era el caso, ya estaban solicitados a fecha 10 de diciembre de 2015. Y por ello debe serle de aplicación al caso la normativa anterior al Decreto ley 1/2016. También cuestiona la fecha de completación de la documentación imprescindible.

Alega que la certificación registral que se califica de necesaria en la sentencia para completar el expediente no lo era, porque en el anexo 1 de proyecto presentado se adjuntó copia del título de propiedad y en la instancia de solicitud de licencia se puso de manifiesto que la certificación registral de la finca se presentó en el expediente de obras 20/2009, dándola aquí por reproducida.

Manifiesta también que la tardanza en informar la Consellería d'Agricultura no puede ir en contra del administrado.

Por último, reprocha la condena en costas que la sentencia establece basada en el principio de vencimiento objetivo. Considera que la cuestión era por lo menos de carácter dudoso lo que exoneraría de tal pronunciamiento.

Se opone a la apelación la defensa del Ayuntamiento. Considera que las pretensiones planteadas en el punto 2º del suplico de la demanda son inadmisibles porque no las solicitó en su recurso de reposición. Y en cuanto al fondo, entiende que la sentencia ha de confirmarse, en la medida que el expediente estuvo completo en la fecha del 26 de enero de 2016, fecha en que la recurrente aportó la certificación registral exigible con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6-2 de la Ordenanza municipal reguladora de las obras mayores y menores aprobada por el Acuerdo plenario de 30 de marzo de 2012 (BOIB nº 53 de 14/4/2012) Por ello a la solicitud de licencia le era de aplicación el Decreto ley 1/2016.

Tampoco se muestra conforme la demandada y apelada con la interpretación que la apelante hace del artículo 44-1 b) -2 de la Ley de Turismo.

SEGUNDO: En relación al punto b) del suplico de la demanda que ha sido inadmitido por desviación procesal en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, hay que decir que esa decisión no tuvo su reflejo en el fallo de la sentencia, que sólo acordó la desestimación del recurso contencioso.

El punto b) del suplico de la demanda solicitaba:

b. Una vez dejado sin efecto el acto administrativo de fecha 25 de junio de 2016, de denegación de licencia de reforma y cambio de uso de edificación agraria para la actividad de agroturismo, obligue a la administración aquí demandada, a otorgar un nuevo plazo administrativo para que mi representado pueda presentar la documentación pertinente de conformidad con la normativa en vigor en el momento del inicio de solicitud de autorizaciones sectoriales, obligando a la administración aquí demandada a resolver el acto reglado de la licencia de reforma y cambio de uso, motivando el acto administrativo aprobatorio o denegatorio, de conformidad con las leyes vigentes en el momento de iniciar la tramitación de los permisos sectoriales. Y en el caso de que su Señoría considere que es aplicable el Decreto Ley 1 / 2016, de 12 de enero, en concreto la disposición transitoria 1a, se aplique la misma cuando señala: "Los proyectos presentados con la documentación imprescindible para su tramitación, de solicitud de licencia urbanística o de informe preceptivo_ frente a la administración municipal turística o agraria, respectivamente, correspondientes a procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de este decreto ley continuar su tramitación de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su inicio frente a la administración turística, agrícola o municipal...", es decir, que dicha tramitación de licencia se le aplique la normativa vigente en materia urbanística, turística y agraria, anterior a la entrada en vigor del propio decreto ley que ya excepciona los casos de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, con la normativa vigente en el momento de su inicio frente a cualquier administración turística, agrícola o municipal, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demanda.

La desviación procesal existe cuando ante la jurisdicción contenciosa se formulan pretensiones no planteadas ante la Administración y frente a las cuales, esta no ha tenido oportunidad de resolver y conocerlas. Por lo tanto, la desviación procesal afecta a las pretensiones, que no a los argumentos que puedan esgrimirse en defensa de las pretensiones planteadas por la parte.

En efecto, en relación a la pretensión planteada en su día en vía administrativa, la parte podrá alegar ante la jurisdicción, cuantos argumentos le convengan y sean de su interés, hayan sido o no expuestos y esgrimidos en vía administrativa. Pero no ocurre igual con las pretensiones. Estas sí que ineludiblemente deben haber sido ya planteadas en vía administrativa y la Administración ha de haber tenido la oportunidad de conocerlas y resolverlas. Si ello no ha ocurrido y se plantea una pretensión nueva, entonces sí concurre el defecto de desviación procesal.

Como la sentencia de instancia indica, en el recurso de reposición cuya desestimación presunta impugna en autos la parte recurrente, única y exclusivamente impugnó la denegación de la licencia y solicitó " Que es prengui una nova resolució concendint-nos la llicència municipal sol.licitada ja que la mateixa s'ajusta a la legislació que li és dŽaplicació, per haver-se sol.licitat amb anterioritat al 14/1/2016"

Por lo tanto, el debate de autos con arreglo a lo solicitado en vía administrativa, pasa por examinar la legalidad de la denegación de la licencia con arreglo a la aplicación de la normativa que se ha hecho. De ser conforme a derecho el acto, procederá la desestimación del recurso. Y de ser el acto impugnado contrario a derecho, la consecuencia es su anulación para que el Ayuntamiento conceda esa licencia, o en su caso, la retroacción de las actuaciones al momento de que el Ayuntamiento resuelva el expediente conforme a derecho con arreglo a los documentos que obran en el expediente administrativo.

Por lo tanto la pretensión del apartado b) del suplico que solicita se incluya un nuevo plazo para aportación de documentación pertinente de conformidad con la normativa en vigor en el momento del inicio de solicitud de autorizaciones sectoriales, es una pretensión nueva, y por lo tanto, inadmisible.

Dicho ello, el reconocimiento de la inadmisibilidad recogido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia no se traduce en el consiguiente pronunciamiento en el fallo. Esa omisión ha de ser aquí corregida de forma que añadiremos el pronunciamiento de inadmisibilidad. llo tendrá sus consecuencias en torno al pronunciamiento de costas de esta alzada.

TERCERO: En cuanto a la normativa aplicable en el supuesto y si el expediente estaba o no completo al tiempo de entrar en vigor el Decreto ley 1/2016 de 12 de enero que modificó el artículo 87 de la Ley agraria.

Las fechas a tener en cuenta para resolver este punto son las siguientes:

1º.- El 27 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Andratx solicitud de licencia urbanística municipal presentada por D. Samuel en representación de Agrolica S.L. para reforma y cambio de uso de una edificación agraria para destinarla a la actividad de agroturismo en la finca Sa Coma d'en Roca en el Polígono 7 parcela 154 del tm de Andratx. Es el expediente LO 205/2015.

El proyecto técnico visado se presentó ante el Ayuntamiento el 14 de diciembre de 2015.

2º.- El 9 de diciembre de 2015 el propio interesado solicitó ante la Consellería de Agricultura la emisión del preceptivo informe establecido en el artículo 100 de la ley 12/2014 de ley agraria de Balears para adjuntarlo en el expediente municipal de licencia de obras

3º.- El 5 de enero de 2016 el Ayuntamiento requiere a la parte la presentación de una certificación registral de la finca al ser documento necesario de conformidad con el artículo 6 de la Ordenanza municipal reguladora de las licencias.

4º.- la parte presentó esa certificación registral el 26 de enero de 2016.

5º.- La Dirección General de Agricultura de la Consellería d'Agricultura emitió su informe preceptivo con carácter favorable el 7 de abril de 2016, que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Andratx el 15 de abril de 2016

6º.- Tras informe desfavorable emitidos por el Arquitecto municipal y el asesor jurídico, se aprobó el Acuerdo de la Junta de Gobierno de ese Ayuntamiento de 13 de mayo de 2018 que denegó la licencia por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 de la ley de Turismo.

7º.- El Decreto ley 1/2016 de 12 de enero se publicó en el BOIB nº 6 de 13 de enero de 2016 y entró en vigor al siguiente día de su publicación según su disposición Adicional Unica.

La ordenanza municipal reguladora de las obras mayores y menores aprobada por el Pleno municipal de la Corporación el 30 de marzo de 2012, (BOIB nº 53 de 14 de abril de 2012) detalla en el artículo 6 la documentación que ha de acompañarse en la solicitud de licencias de obra mayor como es el caso. Y exige en el punto 2- e) lo siguiente: "Nota registral del solar, si es tracta de sòl urbà; o certificat registral des de la primera inscripció, si es tracta de sòl rústic"

Ese documento es pues necesario y debe adjuntarse con la solicitud junto con el resto de documentación allí detallada. No se presentó esa certificación hasta el 26 de enero de 2016.

La Disposición Transitoria del Decreto ley1/2016 de 12 de enero establece:

Los proyectos presentados con la documentación imprescindible para su tramitación, de solicitud de licencia urbanística o de informe preceptivo ante la administración municipal, turística o agraria, respectivamente, correspondientes a procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de este Decreto Ley continuarán su tramitación conforme a la normativa vigente en el momento de su inicio ante la administración turística, agraria o municipal, excepto los proyectos relativos a la disposición adicional diecinueve de la Ley 8/2012 , a los cuales se aplicará este Decreto, salvo que el proyecto en su conjunto, incluida en su caso, la oferta complementaria de alojamiento, ya haya obtenido la declaración de interés general.

Los proyectos presentados dentro de los tres meses anteriores a la fecha de entrada en vigor de este Decreto ley y todavía no resueltos en la fecha mencionada, referidos a viviendas unifamiliares aisladas ubicadas en áreas naturales de especial interés, les será de aplicación lo previsto en este Decreto ley

Además de los documentos exigidos en la Ordenanza municipal, de conformidad con el artículo 139-2 de la Ley 2/2014 LOUS " Junto con la solicitud se aportarán las autorizaciones o los informes que la legislación aplicable exija con carácter previo a la licencia. Asimismo, cuando el acto suponga la ocupación o la utilización del dominio público, se aportará la autorización o la concesión de la administración titular de este."

El artículo 100 de la ley 12/2014 de 16 de diciembre agraria de les Illes Balears, aplicable more temporis, dispone:

1. Las actuaciones de edificación, construcción o instalación, sean o no de nueva planta, vinculadas a la actividad agraria o complementaria solo se podrán llevar a cabo si se ha obtenido previamente la licencia urbanística preceptiva o presentado la comunicación previa, de acuerdo con lo previsto en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo.

Los ayuntamientos, para conceder la licencia urbanística, deberán contar previamente con el informe favorable de la administración pública competente en materia agraria, cuando las actuaciones objeto de la licencia impliquen:

a) Edificaciones, construcciones o instalaciones de nueva planta.

b) Cambio de uso de las edificaciones o las construcciones e instalaciones existentes.

c) Ampliaciones de las edificaciones o las construcciones e instalaciones existentes.

Ese informe se solicitó a la Consellería el 5 de diciembre de 2015 y se emitió el 7 de abril de 2016.

Como sea que el Decreto ley 1/2016 de 12 de enero entró en vigor el 14 de enero de 2016, a esa fecha, el expediente no estaba completo porque faltaba la certificación registral que no se aportó hasta el 26 de enero de 2016. Además, faltaba también a esa fecha la emisión del informe preceptivo de la Consellería solicitado el 9 de diciembre de 2015.Y esa Administración disponía de un plazo para su emisión, dos meses, por lo que tampoco a fecha de 14 de enero de 2016, había transcurrido el plazo legal para poder hacer valer en su caso los efectos del silencio en el expediente de licencia.

Concluyendo, la solicitud de licencia ciertamente quedó afectada por el Decreto ley 1/2016 de 12 de enero que dio nueva redacción al artículo 87 de la ley agraria. En consecuencia era exigible a la solicitud de licencia que el proyecto cumpliera los requisitos establecidos en el artículo 44 de la ley de Turismo.

En efecto, el artículo 44-1 b) de la Ley 8/2012 de Turismo en la redacción dada por ese Decreto ley señala contempla el supuesto de las construcciones ubicadas en ese suelo construidas antes del 1 de enero de 1960 lo cual no se cumple en el caso al ser todas ellas de fecha posterior. También exige el artículo una superficie mínima de 21.000 m2 y esa superficie no se cumple tampoco en el caso de autos.

Por último y en relación al punto 2 del artículo 44- a cuyo tenor:

Las construcciones y los anexos construidos legalmente antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, situados en parcelas vinculadas en los registros turísticos al establecimiento turístico, incluidos, los que tengan o hayan tenido un uso diferente del residencial, se podrán destinar a cualquier tipo de uso, incluido el de alojamiento, para el funcionamiento del establecimiento de turismo rural o para la prestación de servicios complementarios a usuarios de servicios turísticos

Era de cuenta y cargo de la parte justificar en el expediente que las edificaciones existentes cuy uso se quería modificar a través de la licencia solicitada se encontraban localizadas en parcelas vinculadas a registros turísticos y establecimientos turísticos. Y tampoco ello constaba.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia. No obstante subsanaremos la omisión que presenta el fallo de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento de inadmisibilidad.

CUARTO: En cuanto a las costas impuestas en la instancia, la Juzgadora hace ese pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley Jurisdiccional al ser desestimada la pretensión de la actora y venir estas impuestas por causa del principio de vencimiento objetivo. Y ello es del todo punto correcto. Y como sea que la Juzgadora no refiere que la cuestión presente un carácter dudoso, de hecho o de derecho, es por lo que impera el principio de vencimiento objetivo. Y el razonamiento es correcto.

QUINTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la ley jurisdiccional a pesar de la desestimación de la apelación consideramos oportuno no hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada. La omisión del pronunciamiento de inadmisibilidad en el fallo de la sentencia justifica esa decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación