PRIMERO .- Mediante el Auto apelado de fecha 25 de enero de 2022 se acordó la inadmisión del recurso y el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto de representación del recurrente, pese a haber mediado requerimiento a tal fin, toda vez que el Letrado designado de oficio interpuso el recurso contencioso-administrativo en representación de Desiderio, no constando sin embargo que se le hubiera otorgado por parte de éste poder para tal efecto mediante escritura de apoderamiento o comparecencia apud acta.
SEGUNDO .- La cuestión planteada (respecto de la que el Letrado apelante argumenta en síntesis: que los argumentos a favor en relación a que el Letrado ostente la representación del recurrente sin necesidad de comparecencias añadidas se basa en la posible vulneración del principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 CE; que conforme al artículo 21 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita el órgano judicial que conoce del asunto puede acordar motivadamente el nombramiento de abogado y procurador ante las circunstancias que concurran en el caso y para garantizar los derechos de defensa y representación de la parte sin recurso económicos; y que su nombramiento por el turno de oficio le confiere la doble cualidad de defensor y representante procesal al no ser preceptiva la intervención de procurador de acuerdo con el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía) fue examinada y resuelta por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 5 de Octubre de 2007 (cuyos razonamientos reproducimos seguidamente), que se replanteó la controversia que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se habían producido después de la Sentencia del Pleno de 10 de Septiembre de 2004 -rec. de apelación 253/2004-; más concretamente recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, y la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Cáceres los días 26 y 27 de Febrero de 2.007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: "los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna", y, por otro lado, "la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos".
La cita del principio (pro actione) y del derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva) mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cuál el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cuál no consistentes interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003); también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional ( SSTC 11/95, 141/92, 130/98 entre otras muchas)
Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la resolución del T.C. de 19- 1-2005, dictada en procedimiento con nº de Registro: 5010-2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo, en base, entre otras, a las siguientes consideraciones: ..."no resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre recurso contencioso-administrativo.....Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado....Este Tribunal, si bién ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable...., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24 C.E., contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002, de 15 de Junio), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de Octubre)
La mencionada resolución del T.C., que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior de subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio "pro actione" o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece (S. del T.C. Nº 99/85)
A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de Procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuíta a tenor del art. 27 de la Ley 1/96 de AJG. No obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el art. 6 de la misma Ley, concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuíta, al establecer que "el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso de procurador de oficio o, según agrega el artículo 6, cuando no siéndolo sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"; tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de letrado implica que este asuma, "per se", la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cuál aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que "el Colegio de Abogados... procederá... a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación".
Conviene llamar la atención en torno al hecho de que, en el caso de autos, la designación del Letrado por parte del Colegio de Abogados no le atribuye explícitamente la facultad de representación procesal; y esa falta de designación colegial como representante es congruente con la circunstancia de que en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que, de otro lado, carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta seria si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA, odorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los medios previstos en el Art. 24 de la LEC, es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta", supuesto que, evidentemente no concurre en el caso que nos ocupa.
No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa ( Art. 32.3 de la Ley 30/92); representación ésta que carece sin embargo de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.
A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/96, parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( Art. 23 de la LJCA), o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.
A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado; admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC, aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC, que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.
La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o "virtuales", es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado. Téngase presente que el propio Letrado actor admitió explícitamente en su escrito de alegaciones presentado en el Juzgado tras el requerimiento formulado que no puede aportar ningún documento que acredite la representación del demandante y que desconoce su paradero.
Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO. 4/2000 según el cual "cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente", por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.
A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada (de 10 de Septiembre de 2004), en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.
La postura y argumentos sostenidos por el Pleno de esta Sala son en parte refrendados por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que da nueva redacción al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 disponiendo que los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles (apartado 1); que en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita; que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen; y que cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente (apartado 2)
Añádase a lo anterior que esta posición del Pleno ha sido mantenida de manera reiterada y pacífica por esta Sección, pudiendo citar entre otras Sentencias dictadas en tal sentido las de 18 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 64/2010, 11 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 24/2010, 3 y 17 de Diciembre de 2009 recaídas en recursos de apelación 732/2009 y 764/2009, 20 de Noviembre de 2009 recaída en recurso de apelación 622/2009, dos de 23 de Octubre de 2009 recaídas en recursos de apelación 452/2009 y 454/2009, respectivamente, 24 de Marzo de 2011 dictada en recurso de apelación 92/2011, 9 de junio de 2011 dictada en recurso de apelación 214/2011, 16 de febrero de 2012 dictada en recurso de apelación 12/2012, de 19 de abril de 2012 dictada en recurso de apelación 152/2012, de 3 de mayo de 2012 dictada en recurso de apelación 194/2012, de 24 de mayo de 2012 dictada en recurso de apelación 244/2012, de 14 se febrero de 2013 dictada en recurso de apelación 52/2013, de 28 de noviembre de 2013 dictada en recurso de apelación 444/2013, de 19 de diciembre de 2013 dictada en recurso de apelación 462/2013, o de 9 de enero de 2014 dictada en recurso de apelación 484/2013, de 6 de febrero de 2014 dictada en recurso de apelación 24/2014, de 26 de febrero de 2015 dictada en recurso de apelación 64/2015, de 25 de marzo de 2015 dictada en recurso de apelación 134/2015, de 23 de abril de 2015 dictada en recurso de apelación 202/2015, de 4 de junio de 2015 dictada en recurso de apelación 305/2015, o de 22 de diciembre de 2016 dictada en recurso de apelación 882/2016.
Debe destacarse por último que desde el punto de vista jurisprudencial la cuestión aquí planteada quedó definitivamente aclarada, en sentido coincidente con el ya expuesto, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, de 30-6-2011, dictada en recurso de casación en interés de la Ley num. 76/2009, que desestima el recurso interpuesto por el Colegio de Abogados de Madrid contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2009 que confirmó en apelación el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid de 7 de octubre de 2008 que decretaba el archivo de las actuaciones al no haberse subsanado el esencial defecto de falta de representación procesal del extranjero.
Concretamente, el Tribunal Supremo razona lo siguiente en el Fundamento de Derecho Quinto de su Sentencia en torno a la improsperabilidad del recurso de casación en interés de la Ley:
" El recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto por el Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la resolución judicial recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid EDJ2009/214959 , no es errónea, en cuanto se sustenta en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en los Autos de 4 de julio de 2005 (RC 291/2004 ) EDJ2005/159606 , de 7 de julio de 2005 (RC 445/2005 ), y de 11 de julio de 2005 (RC 308/2004 ) EDJ2005/162726 , ni gravemente dañosa para el interés general, pues cabe una interpretación de los artículos 23 y 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, en relación con la exigencia del poder que acredite la representación del compareciente, sea conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 , y con el derecho a la asistencia jurídica gratuita, enunciado en el artículo 119 del propio texto constitucional.
En efecto, no cabe tachar de errónea la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid EDJ2009/214959 , en el sentido de haber interpretado de forma irrazonable o arbitraria las normas procesales que regulan la admisión de los recursos contencioso-administrativos, puesto que advertimos que la decisión judicial se fundamenta en la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a ) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL1998/44323 , que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 , correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso- administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.
En este sentido, en el Auto de la Sección Primera de esta Sala jurisdiccional de 4 de julio de 2005 (RC 291/2004 ) EDJ2005/159606 , dijimos:
"(...) El primer párrafo del artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita establece que "El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita debe instarse por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el Juzgado de su domicilio. En este último caso, el órgano judicial dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente".
Por su parte, el artículo 7.2 de la citada Ley establece que "El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia, aplicándose en este caso lo dispuesto en el artículo 32 de la presente Ley ", añadiendo el número 3 del citado artículo que "Cuando la competencia para el conocimiento de los recursos a los que se refiere el apartado anterior corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad, el Juzgado o Tribunal, una vez recibido el expediente judicial, requerirá a los respectivos Colegios la designación de abogado y procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional". Ahora bien, aunque en el presente caso, se insta Procurador del turno de oficio al tiempo de interponer un recurso de queja ante este Tribunal Supremo -con sede en Madrid-, contra una resolución de un órgano jurisdiccional que tiene su sede en distinta localidad -la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria- , por lo que, en principio, procedería dirigirse al Colegio de Abogados de Madrid para que, en su caso, le fuera nombrado al citado recurrente Procurador del turno de oficio, y así lo ha venido a corroborar el Tribunal Constitucional -Sentencia de 30 de junio de 2003 EDJ2003/30559 -, lo cierto es que no consta en las actuaciones, tal y como afirma la Sala de instancia en el auto recurrido en queja, que se haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita a D. Fructuoso, pese a haber sido requerido reiteradamente el referido letrado recurrente para acreditar tal extremo. En consecuencia, no concurre el presupuesto necesario para la aplicación del precepto examinado.
Por otro lado, la aplicación del citado precepto exige también que quien inste la designación de Procurador del turno de oficio sea el propio interesado o aquella persona que legalmente le represente, que no es lo que ocurre en el presente caso, al haberse solicitado la designación de Procurador de oficio para representar al recurrente D. Fructuoso por el Letrado D. Luis Miguel Pérez Espadas, quien no consta tenga la representación legal de aquél.
Por todo ello, procede desestimar el recurso de súplica interpuesto, sin que esta interpretación le cause indefensión al recurrente ni le impida el acceso a la jurisdicción en el hipotético caso de que hubiera sido ya expulsado del territorio nacional, pues el artículo 65.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que "En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente". Además, no basta la mera invocación de derechos fundamentales para orillar los requisitos relativos a la válida constitución de la relación jurídico-procesal exigidos por la ley (en este sentido, Auto de 13 de junio de 2005, recurso de queja 313/2004 ).
(...)
Pues bien, establecido que la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo la ostenta D. Fructuoso, para personarse e interponer el recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, aquél debe conferir su representación a un Procurador y ser asistido de Letrado -ex artículo 23.2 de la LRJCA -, pudiendo solicitar que se le nombren de oficio en los casos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita EDL1996/13683 , solicitud que deberá instar el propio interesado, al ostentar plena capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que puedan aceptarse las alegaciones formuladas por el Letrado que interpone el recurso de queja, en las que manifiesta que el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, y la legitimación para ejercitarlo, puede arrogárselo un tercero, sea letrado o no, por cuanto claramente establece nuestra Ley Jurisdiccional en su artículo 19.1.a ), tal y como ya hemos dicho, que la legitimación ante este orden jurisdiccional la ostentan las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo; sin que pueda confundirse la titularidad de dicha legitimación con la representación y defensa de las partes regulada en el artículo 23 de dicha Ley y en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita EDL1996/13683 , normas que tienen por objeto regular la representación y defensa de las partes, pero que en modo alguno pueden justificar el traslado de la legitimación a un tercero. Todo lo anterior sin prejuzgar la procedencia o no del derecho a la justicia gratuita que pueda ostentar la persona cuyo interés legítimo se dice infringido. ".
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida EDJ2009/214959 no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 , porque, según se desprende de las sentencias constitucionales 44/2008, de 14 de abril EDJ2008/13543 , 72/2009, de 23 de marzo EDJ2009/50399 , y 17/2011, de 28 de febrero EDJ2011/15430 , este derecho no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LCJA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso- administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso.
Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA EDL1998/44323 , siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre EDJ2010/265098 , que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.
Asimismo, la sentencia recurrida EDJ2009/214959 tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución EDL1978/3879 , que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social EDL2000/77473 .
Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social EDL2000/77473 , por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre EDL2009/271069 , condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso- administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.
El artículo 22 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reza así:
"Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.
2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.
3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.
A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente. ".
El artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril EDL2011/36564 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social EDL2000/77473 , tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 EDL2009/271069 , desarrolla este prescripción legislativa, en los siguientes términos:
"La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.
A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente. ".
Procede, asimismo, advertir que la resolución judicial recurrida EDJ2009/214959 no puede calificarse de gravemente dañosa para el interés general, en cuanto apreciamos que no incide lesivamente en el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos ciudadanos extranjeros, afectados por una resolución de denegación de entrada en territorio español, para que no sean desprovistos de su derecho de acceder a la jurisdicción ni del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en la medida que pueda ejercer estos derechos cumplimentando el requisito de postulación, establecido en el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL1998/44323 , y en los artículos 23 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, de modo que no podemos fijar la doctrina legal de que la designación de oficio del Abogado conlleve, en los supuestos contemplados por el Colegio de Abogados de Madrid, la representación del litigante, sin excepcionar lo dispuesto en estas disposiciones legales de carácter procesal, que vinculan a los órganos judiciales.
El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril EDJ2005/20109 , a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social EDL 2000/77473, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.
En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la representación procesal del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2009, dictada en el recurso de Apelación número 460/2009 EDJ2009/214959."
Esta posición jurisprudencial es refrendada en Sentencias núms. 162/2020 de 10 de febrero y 273/2020 de 26 de febrero de la Sala 3ª, Sección 5ª, del Tribunal Supremo, recaídas en los recursos de casación núms. 531/2019 y 1531/2019, respectivamente (deducidos frente a dos Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirmaron en apelación la decisión del Juzgado a quo de archivar las actuaciones -seguidas contra resoluciones de expulsión de extranjeros- por ausencia de documento acreditativo de la representación del demandante), expresando la de fecha 10 de febrero de 2020 lo que sigue en su Fundamento de Derecho segundo:
" SEGUNDO.- Planteado en estos concretos términos el recurso de casación y para resolver la cuestión que se suscita en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que el art. 155.1 invocado como infringido, se incluye en el Capítulo relativo a los actos de comunicación procesal y dentro del mismo a los "Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio", disponiendo que: "1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla." Se refiere por lo tanto, a dos situaciones, la primera los actos de comunicación que deba llevar a efecto el órgano judicial respecto de personas que aún no han comparecido en las actuaciones en las que puedan ser parte en cuanto hayan sido demandados, a cuyo efecto será el demandante el que deba aportar los datos correspondientes al domicilio del demandado, en los términos que señala el apartado 2 del precepto; y la segunda, que es el caso de las partes que pueden comparecer sin procurador, en cuyo caso será la propia parte comparecida la que designe el domicilio en el que desee recibir las sucesivas comunicaciones que resulten procedentes.
Ninguna de estas situaciones corresponden al supuesto de autos, en el que se ha producido la personación en las actuaciones del letrado designado de oficio a instancia del recurrente y lo que se plantea es una deficiencia en la personación del mismo en cuanto no acredita la representación que dice ostentar, de manera que quien debe subsanar ese defecto de personación es quien ha incurrido en el mismo alegando una representación que no justifica, como expresamente señala el art. 45.2.a) de la LJCA (RCL 1998, 1741) al disponer que al escrito de interposición del recurso se acompañará "el documento que acredite la representación del compareciente", por lo que el requerimiento de subsanación debe dirigirse al mismo y no a quien no se ha personado en las actuaciones, como efectivamente llevó a cabo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo al amparo y con invocación del referido precepto procesal.
Ello tiene una justificación añadida en supuestos como el presente en el que el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, si bien, como se recoge ampliamente en la sentencia recurrida, por referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y la sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 , dictada en interés de ley, que no es necesario reproducir, ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta , sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar, de la misma manera que ante la personación de procurador sin el poder acreditativo de su representación, el requerimiento de subsanación se dirige al mismo y no a quien pretende representar, pues la subsanación se refiere a la formalización de la representación y no a la comunicación del órgano judicial con el representado a efectos de su comparecencia en el proceso, que en su condición de demandante o parte actora no viene impuesta por las actuaciones judiciales y responde a su propia decisión sobre el ejercicio de su derecho.
En consecuencia y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de concluirse que apreciado defecto en la representación procesal alegada por el letrado designado de oficio, al no constar acreditada la misma en legal forma -poder notarial o comparecencia apud acta- el requerimiento de subsanación habrá de cursarse a dicho letrado compareciente.".
Más recientemente las Sentencias de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo núm. 1104/2020 de 23 julio (Recurso de Casación núm. 4657/2019) y núm. 1085/2020 de 23 julio (Recurso de Casación núm. 2452/2019), han reiterado para casos coincidentes como el de autos la doctrina de que " la designación de letrado de turno de oficio ante órganos unipersonales no excluye la exigencia legal, artículos 22.3 LO 4/2000 ; 23 y 24 LEC y 23.1 LJCA , de otorgamiento de la representación mediante poder notarial o conferido apud acta por comparecencia personal o electrónica".
Razonaba en este sentido la última Sentencia mencionada:
" TERCERO.- .....se han tramitado tres instancias, primera, apelación y casación, con el consiguiente gasto en la Administración de Justicia y el abono correspondiente por el turno de oficio a los profesionales designados e intervinientes, en representación de una ciudadana extranjera, devuelta en frontera e ilocalizable, y que en ningún momento ha otorgado su representación, ni notarialmente ni apud acta , a un abogado para representarla ante un órgano unipersonal.
No se ha cumplido, por tanto, lo establecido en el artículo 23.1 LJCA (RCL 1998, 1741) "1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado.
Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones", ni en los artículos 23 y 24 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , sobre la intervención de Procurador y el poder notarial o apud acta de representación.
Estamos, por tanto, en una situación donde exclusivamente intervenimos, en las tres instancias, operadores jurídicos, jueces, abogados y procuradores y letrados de la Administración de Justicia, con ausencia total y clamorosa de la parte actora, que en ningún momento dio poder de representación ni a abogado ni a procurador para iniciar la vía contenciosa.
Procede aquí citar y transcribir el artículo 22.3 de la LO 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) , en su actual redacción, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: "En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.
A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente".
CUARTO.- Lo antes expuesto, no es sino el reflejo, en relación a este asunto de la lógica procesal, del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Es jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Sala que la designación de abogado de oficio para interponer recurso contencioso-administrativo ante un órgano judicial unipersonal, debe ir acompañada de un poder de representación, notarial o apud acta , de la persona que desee recurrir en vía contenciosa.
La asistencia jurídica gratuita concedida a un extranjero, sin residencia o estancia acreditada en España, en el procedimiento administrativo oportuno ante la Policía, si se presenta un recurso contencioso administrativo contra la Resolución en este caso de expulsión con prohibición de entrada por tres años, es exigible legalmente acreditar la "constancia expresa de la voluntad de [...] ejercitar la acción correspondiente de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ", artículo 22.3 LO 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) , antes transcrito.
Los artículos 23 y 24 LEC determinan la necesidad de acreditar la representación con poder notarial o con poder apud acta mediante comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.
La actuación de un abogado por el turno de oficio, prorrogando la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, puede entenderse para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende, ni puede extenderse, a la representación de la parte.
Si el escrito de interposición del recurso está firmado solamente por el letrado que fue nombrado de oficio para "Juzgado: Comisaría de Figueroa", es preciso acreditar la representación de la parte actora, que debe manifestar expresamente su voluntad de recurrir en vía contenciosa, otorgando poder de representación, bien a un procurador. Exigencia del artículo 23 LJCA (RCL 1998, 1741) . Y que no ha ocurrido en este caso.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imprescindibilidad, para actuar en representación de otro en un proceso, del consentimiento e inequívoco del representado, conferido a través del instrumento de poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 276) , FJ 3), o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre (RTC 2001, 205) FJ 5). La importancia de la representación del interesado es constantemente presente en la doctrina del TC, así SSTC 205/2001, de 15 de octubre ; 19/2003, de 30 de enero (RTC 2003 , 19 ) ; 153/2008, de 24 de noviembre (RTC 2008, 153) etcétera.
Y la jurisprudencia de esta Sala es clara y reiterada, debiendo mencionarse la de fecha 30 de junio de 2011 (RJ 2011, 5645) , en el recurso en interés de la Ley nº 76/2009, así como las de esta misma Sala y Sección de 10 de febrero de 2020 (RJ 2020, 352) , recurso 531/2019, ("el letrado designado de oficio [...] ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta , sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de la posibilidad de personarse además como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar [...]"). Y también las sentencias de esta misma Sala y Sección de 26 de febrero de 2020, recurso 153/2019 , y de 16 de julio 2020 recurso 2196/2019 , entre otras.
Lo expuesto debe reiterarse con ocasión del presente recurso en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE (RCL 1978, 2836) ).".
En base a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas al no mediar emplazamiento y personación en la causa de la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
