Sentencia CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 105/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 105/2017
SENTENCIA Nº 62
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 4 de diciembre de 2017
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 105/2017
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Girona en el rollo de apelación núm. 488/16 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de
procedimiento ordinario núm. 59/15 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Girona. El Sr.
Marcelino ha interpuesto sendos recursos, representado por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendido
por la Letrada Sra. Marián Ribas Gironés. La Sra. Esmeralda , parte recurrida en este procedimiento, ha
estado representada por el Procurador Sr. Angel Montero Brusell y defendido por el Letrado Sr. Fernando
Villaroya Artigas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Merce Canal Piferrer, actuó en nombre y representación del Sr. Marcelino formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 59/15 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Girona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Estimo la demanda interposada per Marcelino contra Esmeralda per la qual cosa A.- en relació a la finca del carrer DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Girona, a.1) declaro que Esmeralda ha de retre comptes a Marcelino dels rendiments del lloguer i de les despeses generades per la finca des del 15 de maig de 2014, data en què es va notificar la sentència del TSJC; a.2) condemno Esmeralda a pagar a Marcelino la suma que, si escau, li correspongui en la seva condició de copropietari del 50%; c.3) condemno Esmeralda a liquidar mensualment a Marcelino la meitat del lloguer que percebi; a.4) condemno Esmeralda a retre comptes mensualment a Marcelino de les despeses que comporti la finca; B.- en relació a la finca CASA000 , b.1) declaro que Esmeralda ha de compensar Marcelino pel valor d'ús en exclusiva de l'immoble copropietat d'ambdós des del 15 de maig de 2014, data en què es va notificar la sentència del TSJC; b.2) condemno Esmeralda a pagar a Marcelino des del 15 de maig de 2014 i mentre faci ús exclusiu de l'immoble, una renda de 1.533 euros mensuals com a valor d'ús de la meitat indivisa de l'actor.

De conformitat amb el principi de rogació, no faig imposició de les costes processals'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 15 de mayo de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: '1. ESTIMEM el recurs d'apel lació interposat per la representació processal de Esmeralda .

2. REVOQUEM la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Girona, en les actuacions de procediment ordinari núm. 59/2015 de les quals dimana aquests Rotlle i DESESTIMEM la demanda interposada pel Sr. Marcelino contra la Sra. Esmeralda a la qual absolem dels pediments que se li han fet, amb imposició de les costes de la instància a la part demandant.

No fem especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta alçada'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Marcelino interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 7 de septiembre de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 30 de octubre de 2017 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 23 de noviembre de 2017.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes A los efectos de la resolución de la litis hemos de tener presente que: a) D. Marcelino (demandante) contrajo matrimonio el 20 de julio de 1989 con Dª Esmeralda , de cuya unión nació una hija, Asunción , el NUM003 de 1990.

b) El matrimonio se divorció, de mutuo acuerdo, el 6 de abril de 1995. Posteriormente, reanudaron su convivencia, suscribiendo el controvertido documento titulado como ' Acta de Protocolización ', con fecha de 8 de mayo de 2000, contrayendo nuevo matrimonio en 26 de mayo de 2000. En dicho documento se estipulaba a los efectos de autos la siguiente cláusula: 'El Sr. Marcelino constituirà, des del moment d'una possible ruptura matrimonial, i a favor de la Sra.

Esmeralda un dret d'usdefruit sobre la seva part de propietat en la totalitat de les finques de titularitat indivisa d'ambos. El present dret d'usdefruit es constituirà de forma gratuïta, amb caràcter vitalici i amb dispensa expressa de prestar fiança i de formació d'inventari. El dret d'usdefruit acordat s'inscriurà en els Registres de la Propietat pertinents. El requisit de tradició en l'acompliment del present dret es complirà des del mateix moment de la separació fàctica dels cònjuges, exterioritzada per la convivència en domicilis separats dels cònjuges'.

c) En Noviembre de 2010, la actora interpuso un procedimiento solicitando el divorcio que concluyó por sentencia dictada por esta Sala con fecha de 8 de mayo de 2014 ( STSJ 32/2014 ), declarando que el documento suscrito entre ambas partes el 8 de mayo de 1990 era un contrato privado protocolizado en instrumento público (acta de protocolización); protocolización que como capítulos matrimoniales fue realizada con posterioridad a su confección y que era nula en tanto no se había cumplido con el requisito de la forma (escritura pública) que debía serlo con virtualidad constitutiva puesto que como declaramos en el FJ. 3º de la citada sentencia: '....(sobre los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial) manteniendo la tesis señalada en la citada STSJC 46/2012, de 12 de julio, en lo tocante a los requisitos de forma y en atención a los intereses en juego -que en la actual legislación del CCCat. han sido objeto de consideración muy precisa (art. 231-20 ss.), exigiendo se realicen en capítulos matrimoniales o en escritura pública, y cuando sean antenupciales se otorguen con 30 días de antelación al matrimonio- , consideramos que solo resultaba posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales ( art. 15.1 CF ) y en escritura pública con virtualidad constitutiva ( art. 17.1 CF ), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, cuando lo realmente buscado no es sino la afectación del régimen económico matrimonial primario, como sucede en el caso examinado que, según hemos señalado en el precedente fundamento (F. J. 2º.3) precisando el contenido del citado convenio privado, las partes pretendían estipular unas capitulaciones matrimoniales que afectan a diversas materias y que indudablemente proyectan sus efectos en dicho régimen económico matrimonial primario, mediante un contrato que no reúne los requisitos exigidos para su consideración como escritura pública.

Por tanto, no habiéndose otorgado, en el caso de autos, las capitulaciones matrimoniales en escritura pública, sino mediante contrato privado protocolizado por Notario, no pueden ser consideradas válidas a los efectos pretendidos por el recurrente, desestimando el primero de los motivos del recurso de casación'.

c) El escrito rector del presente litigio deducido por la representación del Sr. Marcelino se apoya en la situación de copropiedad de dos fincas compartida con la Sra. Esmeralda . En el anterior procedimiento, afirma, se rechazó una de las pretensiones de la demanda de divorcio consistente en que se le condenara a constituir un derecho de usufructo sobre las cuotas indivisas de las dos fincas, con base en el controvertido documento privado. Dicha constitución del usufructo fue, a su entender, desestimada tanto en primera como en segunda instancia, así como por la sentencia dictada en recurso de casación por este TSJC en 8 de mayo de 2.014 , confirmatoria de la de segunda instancia. Por tanto, siendo que, en la actualidad, la Sra. Esmeralda continúa con el uso exclusivo de las cosas debe reintegrarlas al Sr. Marcelino con los frutos percibidos, con fundamento en el art. 552- 6 CCCat y el principio general de la proscripción del enriquecimiento injusto.

La Sra. Esmeralda se opuso a la demanda y tras exponer el iter de los procedimientos seguidos entre las partes, señala, en el antecedente cuarto, que no nos encontramos ante unas capitulaciones matrimoniales sino un contrato privado y el pacto de constitución del usufructo no puede considerarse nulo puesto que existe desde el momento de la ruptura matrimonial. Añade, concurren los requisitos de consentimiento, objeto y causa y no se ha producido enriquecimiento alguno. Y subsidiariamente, deben rechazarse las sumas reclamadas.

Termina suplicando se desestime la demanda por existir un derecho de usufructo sobre las fincas a favor de la Sra. Esmeralda .

No obstante, en la audiencia previa, se modificaron las peticiones en el sentido siguiente: el actor respecto a una cuantía del valor de uso de la parte alícuota de una de las fincas. Y por la demandada en una parcial supresión del petitum de la contestación con referencia a la existencia del derecho de usufructo; limitándose a solicitar se desestimara la demanda. Por otra parte, se fijo como hecho controvertido (vid antecedente tercero de la sentencia de instancia) el siguiente: '(a) Si el actor es propietario pleno o nudo propietario de los inmuebles objeto de este procedimiento.....' d) La sentencia de primera instancia, en síntesis, estima la demanda en las sumas que constan en su parte dispositiva. Y sobre si es propietario pleno o nudo propietario concluye que (FJ. 5 a 8) no se constituyó un usufructo sino que se obliga a constituir un usufructo el día de la separación de hecho que no resulta válido.

No existe condición suspensiva para la constitución del usufructo y se trata de una donación (causa gratuita) que al recaer sobre un inmueble requiere de documento público.

e) La sentencia de segunda instancia revoca la de instancia y declara que se trata de una obligación de futuro sometida a una condición suspensiva (ruptura matrimonial). El actor al no cumplir con su obligación de elevar el documento a escritura pública ha incumplido el contrato, teniendo presente que se comprometió a renunciar los frutos y las rentas de los inmuebles con fuerza obligacional (cita como el juez de instancia la RDGEJ de 30 de octubre de 2006). Y ello no se puede amparar en el dato de que no se ha constituido formalmente dicho usufructo pues el contrato no puede dejarse al cumplimiento del obligado. Asimismo, aun cuando no se haya interpuesto reconvención no era necesaria, pues la renuncia de los frutos y las rentas ya había producido efectos inter-partes.



SEGUNDO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (I). Principio de justicia rogada.

1 .- El primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta por el cauce del art. 469.1. 2 LEC en relación con el principio de justicia rogada - art. 216 LEC - con vulneración del art. 561.

3 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) y del art. 24 CE , sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y tutela judicial efectiva.

El recurrente se basa en el primer motivo de este recurso extraordinario con fundamento en el siguiente enunciado: al haberse dado validez como contrato privado, atenta a la congruencia y exhaustividad de las resoluciones establecida en el art. 218 LEC así como en el art. 216 del mismo Cuerpo Legal que señala que los Tribunales decidirán conforme con las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de la partes, lo cual no ha sido observado, a su entender, por la sentencia recurrida.

2 .- El principio de rogación o de justicia rogada, se acoge en el art. 216 LEC y según se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC dicho principio es aplicable en el proceso civil puesto que: «...... no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela».

Por tanto, conforme al principio señalado, los Tribunales se han de ajustar: (a) A los hechos alegados por las partes; (b) A las pruebas practicadas en la litis controvertida, y (c) Las pretensiones oportunamente deducidas.

En el caso examinado, la sentencia recurrida resuelve conforme a los hechos alegados. Nótese que para el actor carece de validez alguna el documento de 8 de mayo de 2000, mientras que la demandada excepciona que es plenamente vigente y eficaz, practicándose pruebas sobre tales extremos, por lo cual no podemos afirmar que no se haya resuelto conforme al factum y acervo probatorio resultante en autos. Otra cuestión es la relativa a si se ha observado y decido conforme a la pretensiones oportunamente deducidas por las partes, pues el órgano jurisdiccional debe pronunciarse sólo sobre lo pedido pues, en caso contrario, la sentencia no sería congruente. La congruencia, conforme a lo establecido en el art. 218 LEC es la correspondencia o correlación entre la parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que se corresponde tanto con el ' petitum ' como la ' causa petendi ', sin que en éste último caso sea posible un cambio de punto de vista jurídico pues debe realizarse ' conforme a las normas aplicables al caso ' y ' sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hacen valer ' En el supuesto litigioso, ha de tenerse presente que la sentencia de segunda instancia es absolutoria y si bien es posible la incongruencia de la sentencias absolutorias, ésta se contraviene cuando concurra una alteración de la causa petendi que trascienda al fallo y produzca efectiva indefensión al alterar los términos del debate, con infracción del principio de defensa. Sin embargo, la mutación de la calificación contractual realizada por el tribunal no cumple, esta condición, puesto que la 'causa petendi' se integra por los hechos jurídicos relevantes que configuran la relación procesal e individualizan e identifican la acción, y, por consiguiente, no existe una modificación relevante cuando, siendo los mismos los hechos sustanciados, lo único que cambia es aquella calificación ( S TS 1ª 1009/2005 de 16 dic .), ya que la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' ( SS TS 1ª 1023/2006 de 24 oct . y 311/2007 de 23 mar .). En dicho sentido, declaramos en la STSJCatalunya 18/2016, de 21 de marzo, que: '... Respecto al tema de la causa de pedir de las pretensiones, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico con tal que no suponga una mutación del objeto del proceso que produzca indefensión ( SSTS. 773/2013, de 10 de diciembre , 599/2015, de 3 de noviembre y 761/2015, de 30 de diciembre ); siendo de destacar que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al iura novit curia no siempre resulta clara debiendo acudir al examen de si se ha producido un efectivo debate sobre las alegaciones realizadas y resueltas y si ello alcanza a una modificación de los términos del debate que haya afectado al derecho de defensa, introduciendo una excepción no aducida y de obligada aportación de parte que ni siquiera fuera planteada en la litis'.

En el caso examinado, no se ha alterado el debate procesal en cuanto que lo resuelto lo ha sido -en la sentencia de segunda instancia- conforme a lo aseverado por las partes y con fundamento en un contrato privado que es estimado válido y eficaz, según opone la demandada frente a la actora.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo del recurso al dictarse la resolución recurrida conforme a las alegaciones de las partes.



TERCERO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (II). Incongruencia extra-petita.

1 .- El segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal con amparo en el art. 469. 1. 2 LEC en relación con el principio de justicia rogada e incumplimiento de los requisitos internos de la sentencia (artos. 216 y 218. 1. 2 LEC) se sustenta en la incongruencia extra petitum y contradicción con el art. 633 CCiv sobre la válida constitución del derecho de usufructo sobre bien inmueble como acto de liberalidad que supone una donación.

El recurrente, afirma, en síntesis, que la demandada oponía en el escrito de contestación, sin formular reconvención, la validez del pacto suscrito silenciando el dato que existía un usufructo sobre las fincas a su favor, ya que dicha petición fue retirada (antecedente tercero de la sentencia de primera instancia anteriormente reseñada) y, por ello, la validez del pacto con independencia de que el mismo fuera o no constituido en derecho de usufructo conforma la incongruencia extra petita .

2 .- El deber de congruencia, consiste, como hemos señalado, en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. Cuando se otorga más de lo solicitado o ' algo ' distinto se produce la incongruencia extra- petita . A tales efectos, ha de compararse el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia, sin que esta relación deba ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se produzca una adecuación sustancial. En otros términos, no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión deducida - SSTS 29 Abril 2003 , 18 de marzo de 2004 , 22 abril 2004 , 20 diciembre 2004 , 13 Mayo 2005 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -, con el natural respeto a la causa de pedir que hemos analizado precedentemente y que no puede alterarse ni modificarse si con ello se afecta al derecho de defensa.

Y en el caso de autos, no puede afirmarse, con éxito, que se haya producido incongruencia ' extra petita ' en la sentencia absolutoria al conceder 'algo' distinto de lo solicitado, pues, por un lado, se deniegan las rentas y frutos de las fincas litigiosas -petición del actor- y por otro se estima la oposición de la demandada ya que la desestimación de la demanda se funda en un contrato que, conforme la sentencia recurrida, resulta válido, sin perjuicio de las consideraciones que posteriormente realizaremos sobre el mismo, sin que ello suponga ni determine una incongruencia ' extra petita '.

Ha de desestimarse el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.



CUARTO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (III). Forma de escritura pública para la constitución del usufructo.

El tercer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta al amparo del art. 469.

1. 2 LEC , en relación con la prohibición de una reconvención implícita del art. 406 LEC y del art. 24 CE , sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y tutela judicial efectiva en relación con el art. 633 del Código Civil que determina que el usufructo de bienes inmuebles deberá ser constituido en escritura pública.

Alega el recurrente que la resolución de la Audiencia resulta contradictoria, pues, por un lado, declara que no puede hacerse valer como un usufructo si bien, por otra parte, señala que debe admitirse la validez del documento privado con idéntica finalidad puesto que existe una renuncia a los frutos y rentas de los bienes inmuebles copropiedad de las partes y, en su consecuencia, a su entender, en el tipo de invalidez confluye el motivo de que adolece la donación con defecto de forma que es el de nulidad absoluta sin que sea válida la tesis de que otorgada la donación de inmueble en documento privado sea exigible posteriormente su elevación a escritura pública.

Al respecto, debe señalarse que junto a la alegación de la existencia de una reconvención implícita proscrita por el art. 406 LEC , lo debatido en el motivo no es sino la improcedencia de la exigencia de forma (escritura pública) para la validez de la donación, cuestión de naturaleza sustantiva que no procede sea examinada en el recurso extraordinario de infracción procesal. Téngase presente que entre las novedades mas importantes de la LEC 2000 debe destacarse la diferenciación entre los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal, pues, mientras, el recurso de casación ha quedado circunscrito a la estricta función revisora de las normas sustantivas (nomofiláctica) con las que han de resolverse las pretensiones materiales deducidas por las partes, el recurso extraordinario por infracción procesal viene referido a cuestiones procesales, lo que se plasma por lo que respecta al recurso de casación en el art. 477.1, y por lo que atañe al recurso extraordinario por infracción procesal en el art. 469.1 de la referida LEC (por todos, vid. AATS 1ª de 22 noviembre 2005 , 24 enero 2006 , 12 noviembre 2007 y 22 enero 2008 ); precisándose por esta Sala (SSTSJ Catalunya de 22 mayo 2003 y 23 junio. 2003 , y 18 nov. 2004 y ATSJ Catalunya 84/2013, de 4 de julio ), lo que ha sido incumplido por el recurrente al cuestionar la validez de la forma del documento por infracción del art. 633 CCiv en el recurso extraordinario de infracción procesal.

Ha de desestimarse el tercer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.



QUINTO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (IV). Cosa juzgada.

1 .- El cuarto motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta al amparo del art.

469. 1. 2 LEC en relación con la cosa juzgada establecida en el art. 222 del mismo Cuerpo Legal y del art. 24 CE en la vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías y la seguridad jurídica.

El recurrente sostiene que la STSJC 32/2014, de 8 de mayo , ya resolvió la cuestión litigiosa pues declaraba la invalidez de todos los pactos contenidos en el documento de 8 de mayo de 2000. Alega que la citada resolución concluye afirmando que los pactos, por su especialidad (modificación del régimen económico matrimonial) son inválidos e ineficaces por no constar en escritura pública como mecanismo garante.

A tales efectos, hemos de recordar que en la trascripción parcial de la sentencia realizada en el FJ.

1º de la presente resolución, queda diáfano que lo examinado y resuelto en la STSJCatalunya 32/2014, de 8 de mayo, era la validez de los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial. En los motivos correspondientes del recurso de casación (FJ. 3º y 4º) se resuelve declarando que no habiéndose otorgado, en el caso de autos, las capitulaciones matrimoniales en escritura pública sino mediante contrato privado protocolizado por Notario, no pueden considerarse válidos y la escritura pública lo era con virtualidad constitutiva.

2 .- La cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, conforme declaraba la Exposición de Motivos de la LEC 2000, va dirigida '... a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos...', a lo cual hemos de añadir que los efectos de la cosa juzgada derivados de una sentencia firme es materia de orden público procesal, apreciable incluso de oficio, al no afectar exclusivamente al interés privado.

La cosa juzgada en su concepción clásica que se fundamenta en que solo queda afectada por lo declarado en la parte dispositiva, actualmente, no es sostenible, puesto que ambas partes de la sentencia: parte dispositiva y los fundamentos y motivaciones se complementan de tal modo que ha de interpretarse la parte dispositiva con los hechos y fundamentos de derecho que la conforman.

Al respecto, es doctrina jurisprudencial - STS S. 1ª 194/2014, de 12 de abril , que: '... El denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Según se declara en la STS 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222. 4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ....' En definitiva, la cosa juzgada supone que lo fallado en un pleito resulta inmutable y vincula no sólo a las partes que contendieron en él sino también a los jueces y tribunales que no han de admitir un nuevo pleito -con diferente solución- entre los mismos litigantes y sus causahabientes, donde pretenda discutirse sobre la misma cuestión. Nótese que la intrínseca entidad material de una acción que viene determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales, permanece intacta sean cuales sean las modalidades extrínsecas adoptadas, de suerte que se viene negando toda eficacia innovadora a los efectos examinados de la cosa juzgada cuando se apoyan sus pretensiones en los mismos fundamentos que sirvieron para resolver la cuestión examinada, concurriendo el resto de los elementos subjetivos y objetivos.

Y en el caso de autos concurre la cosa juzgada. Nótese que en el proceso decidido por la STSJC 32/2014, de 8 de mayo , se resolvía sobre el alcance y validez de los pactos en previsión de la ruptura de un futuro matrimonio que integraban un conjunto y que no se documentaron en escritura pública que a tales efectos tenía una eficacia constitutiva. Y por tanto no puede desligarse el pacto relativo a la futura constitución de un usufructo del resto de los contenidos en el documento. Asimismo, como hemos transcrito, dicha estipulación venía encabezada en los siguientes términos ' El Sr. Marcelino constituirà, des del moment d'una possible ruptura matrimonial ...' y, como acertadamente dice el recurrente - en conjunción con lo resuelto en la STSJC 32/2014, de 8 de mayo -, tan solo '... la escritura pública es la que permite garantizar la libre formación de voluntad de los otorgantes, sin que pueda tener validez como pacto privado inter-partes ...' En el escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Esmeralda , se afirma que los efectos de cosa juzgada de la STSJC 32/2014 , se circunscriben, exclusivamente, a la decisión sobre la invalidez de las capitulaciones matrimoniales, quedando al margen el de contrato privado protocolizado en instrumento público y, por ello, siendo válidos los pactos contenidos en el mismo, como sostiene la sentencia recurrida, y no ejercitada la acción de nulidad, anulabilidad o rescisión, se mantienen y puede reclamarse su cumplimiento tal como fue estimado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Sin embargo, hemos de señalar que calificado el contrato como privado protocolizado en instrumento público no significaba, en modo alguno, que pudieran tener eficacia sus pactos en un posterior juicio sino que no reunida la forma ad solemnitatem de escritura pública con carácter constitutivo en el documento suscrito por los litigantes, los pactos que lo eran en previsión de una futura ruptura matrimonial, en el anterior proceso, no podían tener validez como capitulaciones matrimoniales para regular los efectos derivados de la petición de divorcio y, en el presente, no pueden tampoco alegarse como la demandada señala en su contestación, mediante excepción, afirmando que contenidos en un contrato privado pueden desarrollar su eficacia inter- partes , pues ha pasado en autoridad de cosa juzgada la nulidad total y sin fuerza alguna del mismo al no documentarse en escritura pública como pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial, sin que resulte posible volver a debatir su eficacia cuando ya ha quedado resuelto y es cosa juzgada su nulidad por no documentarse, insistimos, en escritura pública como pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial siendo la cuestión planteada en ambos asuntos: en nuestra STSJC 32/2014 y la presente litis, la misma y prejudicialmente conexa, como señalaba la Ex. Motivos LEC 2000, para estimar la cosa juzgada al tener como antecedente lógico un documento que ha sido declarado radicalmente nulo.

Ha de estimarse el cuarto de los motivos del recurso extraordinario de infracción procesal y por tanto parcialmente dicho recurso, procediendo, por ende, a la revocación de la sentencia recurrida.



SEXTO. - Recurso de casación .

1.- El motivo único del recurso de casación se funda en la infracción de los artos. 552. 6 CCCat y 531.12 CCCat, sobre los requisitos de forma en la constitución del derecho real de usufructo gratuito sobre bienes inmuebles. Añade la infracción de los artos. 232-5 CCCat y el art. 1120 CCiv.

Alega el recurrente que: (a) Se elude por la sentencia recurrida la fuerza legal e imperativa del contenido del art. 552. 6 CCCat en cuanto resuelve inadecuadamente y extralimitándose que el núcleo de la controversia radica en los efectos que debe darse al contrato privado protocolizado, cuando el citado núcleo reside, a su entender, exclusivamente, en la existencia o no del usufructo lo que excede de los límites de la presente litis; (b) Asimismo, obvia el requisito ad solemnitatem necesario para la debida constitución del usufructo conforme lo dispuesto en el art. 531-12 CCCat , sin tener presente, la falta de validez de los pactos contenidos en el citado contrato privado; (c) Utiliza indebidamente el art. 1120 CCiv pues el supuesto de hecho no es una obligación de dar sino de hacer: otorgar escritura pública, y (d) Por último, infringe el art. 232-5 CCCat cuando dicha compensación por razón del matrimonio fue desestimada en el anterior proceso de divorcio.

La contraparte se opone a la estimación del recurso ya que el documento firmado era un documento privado con carácter obligacional y si bien es cierto que el usufructo no se ha constituido con efectos erga- omnes por no haberse otorgado aún en escritura pública ello solo se debe a la inacción del recurrente.

Asimismo, el art. 531-12 CCCat no se ha infringido puesto que es de aplicación al presente caso y su incumplimiento resulta imputable al recurrente dado que la donación es un acto unilateral a formalizar en escritura que posteriormente requiere la aceptación del donatario. Ni tampoco se han vulnerado los artos. 1120 CCiv ni art. 232-5 CCCat , teniendo presente en el último de los citados preceptos que no guarda conexión ni tiene incidencia respecto a la compensación por razón del matrimonio en la presente litis. Por último, el suplico de la ' petita ' del recurso de casación debe rechazarse puesto que no es el fijado por el recurrente en la audiencia previa.

3 .- Estimado el recurso extraordinario de infracción procesal por la concurrencia de cosa juzgada, no sería ni siquiera necesario el examen de los diversos submotivos del recurso de casación alegados, si bien hemos de reseñar: (a) Que la RDGEJ de 30 de octubre de 2006 que ambas sentencias -de primera y segunda instancia- recogen como antecedente de su resolución no examina ni siquiera un supuesto análogo al de autos, ya que trataba de una escritura pública de pactos postnupciales en que la mitad de la cuota indivisa de un inmueble era atribuida como compensación del art. 41 CF , y (b) Que el citado pacto aun prescindiendo de que se trata de un acuerdo en previsión de una futura ruptura matrimonial era la constitución de un usufructo gratuito y vitalicio, por lo cual, debe tenerse presente según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999 y 3 de marzo de 1995 , cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010 , que la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación.

Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de donación, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.

Y requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles es que se documente en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007 y 4 de mayo de 2009 cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 , 30 de abril de 2012 y 22 de abril de 2013 ). Su tipo de invalidez es absoluta y no resulta aceptable la tesis de que otorgado en documento privado pueda obligarse a la contraparte a la elevación en escritura pública, ya que no se está en el caso del art. 1279 CCiv en que las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento, puesto que el citado precepto no sólo requiere el consentimiento sino también que se hubieren reunido los demás requisitos para su validez que en el presente caso no concurren como es el de la forma (escritura pública) con valor constitutivo.

Por tanto, la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación y para su constitución es exigible la escritura pública como requisito determinante de su validez, por aplicación del art.

531.12.1 CCCat , procediendo, por ende, a la estimación de la casación.

4 .- Estimado el recurso procede la condena a la demanda de las peticiones contenidas en la sentencia de primera instancia, es decir, aquellas solicitadas en la demanda inicial pero rectificadas en la audiencia previa, con revocación de la sentencia recurrida y confirmación del fallo de la de primera instancia.

SÉPTIMO .- Costas y depósito para recurrir .

No ha lugar a la imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación al recurrente, al estimarse los mismos, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

No procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de la primera y segunda instancia, ya que la estimación de la demanda -con confirmación del fallo de la primera- se realiza por motivos distintos de los reseñados en la citada resolución.

De conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª.8 LOPJ , deben devolverse los depósitos consignados para la interposición del recurso extraordinario de infracción procesal y el recurso de casación.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: 1º/ ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso extraordinario de infracción procesal yESTIMAR el recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Marcelino , contra la sentencia dictada en fecha de 15 de mayo de 2.017 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) en el Rollo de apelación 488/2016 2º / Casamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) que declaramos sin valor ni efecto alguno y en su lugar procedemos a la confirmación del fallo de la sentencia dictada en primera instancia , y 3º / No ha lugar a la imposición de la costas del recurso extraordinario de infracción procesal, con devolución del depósito constituido.

No ha lugar a la imposición de las costas del recurso de casación al recurrente, con devolución del depósito constituido. Y tampoco procede hacer especial pronunciamiento de las costas de segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.