Sentencia Civil 34/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 171/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO. - Antecedentes de interés I .-

La demanda que inició este litigio fue interpuesta por las compañías Caridad de Barraquer S.A. y MasGrimau S.A., en ejercicio de varias acciones declarativas del dominio, sobre seis caminos que no habían constituido históricamente fincas independientes ni catastrales ni registrales, sino que se trababa de vías de acceso a otras fincas, o en su caso, a zonas de carácter público. Las demandantes exigían la consideración de dichos caminos como de carácter privado e instaban para que se declarara su derecho de propiedad sobre los mismos.

Según se relataba en la demanda principal, la demandante Caridad Barraquer S.A. era propietaria de la finca denominada " DIRECCION000" y la otra codemandante MasGrimau S.A. era, a su vez, propietaria de la finca denominada " DIRECCION001".

Se dejaba también sentado en la demanda que ambas fincas eran colindantes y en las mismas existían los caminos en litigio, desde tiempo inmemorial, y que su objeto era precisamente facilitar el cultivo de las propiedades. Se señalaba, que ninguno de estos caminos tenía carácter público, y que los mismos figuran en antiquísimas inscripciones registrales.

Las demandantes manifestaban que habían tenido conocimiento de que el Ayuntamiento de Tarragona, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 29 de abril de 2011 había aprobado un Inventario de caminos municipales, que incluía los seis caminos catalogándolos como demaniales, cuando a entender de las mentadas demandantes el carácter privativo de los caminos era evidente. La descripción de los caminos es como sigue, a saber:

a) El camino de la Platja I. Se trata del camino que fue inventariado con el código 4114821/C76. El camino ahora figura inscrito en el Registro de la Propiedad de Tarragona número I. Es el camino que conduce desde la carretera N 340 (la antigua Vía augusta) hasta la "Platja llarga" se trata al igual que el que se describirá seguidamente, de un antiguo camino "Ral" o real que accede a la playas de Tarragona.

b) El camino de la Platja II. Se trata del camino que fue inventariado por el Ayuntamiento Tarragona con el código 4114821/C75. La titularidad de la Administración local fue inscrita, también, en el Registro de la Propiedad. Conduce desde la carretera N 340 hasta la entrada del Camping de Les Palmeres, al otro lado de la Platja llarga de Tarragona, ya que el camino Platja I parte de la misma N340 pero conduce al lado sur de la playa.

c) El camino de la Costa. Inventariado bajo el código 4114821/C01, por el Ayuntamiento de Tarragona. Se describe registralmente como camino de Ronda o camino de la Costa, y va desde l' Arrabassada hasta "les botigues de Mar" que es donde se halla el límite con el término de Altafulla. Este camino, según se dice en la demanda basándose entre otros "indicios" en el Google maps, no existe ni ha existido nunca, se asegura que el camping linda con la playa. También se asegura en la demanda que se inició un procedimiento expropiatorio en relación a este camino, al que se opuso la propiedad, llegándose incluso a establecer justiprecio para la expropiación. Se mantiene también en la demanda que al haber sido declarado nulo el plan urbanístico en que se amparaba la expropiación, esta fue también declarada nula. ( STS de Justicia nº 654 de 21 de septiembre de 2011, Sala de lo CA). Este camino a diferencia de los dos anteriores transcurre de forma paralela a la costa de Tarragona; desde la costa de l' Arrabassada hasta el término municipal de Altafulla.

d) El camino de la Torre de la Mora. Inventariado a instancias del Ayuntamiento con el código 4114821/C12. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Tarragona a instancias del Ayuntamiento. Se indica que comunica el antiguo camino Ral de Tarragona (N- 340) con la Torre de la Mora, donde enlaza con el camino de la Costa. La parte actora manifiesta que se trata de dos caminos diferentes, si bien se ha inventariado a instancias del Ayuntamiento como un solo camino. Según criterio de citada parte actora, uno de los caminos partía de la N-340 y conducía a la Torre de la Mora, después de pasar por debajo del puente del ferrocarril y el otro, en cambio, servía para la explotación del bosque de Mas Grimau, ahora llamado de la Marquesa.

e) El quinto de los caminos litigiosos es el camino del Mèdol II. Inventariado con el Código 41144821/C89. Se indica en la ficha que se acompaña a la demanda que el camino comunica "la Torre dels Escipions" con el camino del Mèdol. A criterio de la demanda se trata de un camino rural poco usado que suponía una antigua sección del Camí Ral de Barcelona a Altafulla. Su visualización en los planos obrantes en las actuaciones estamos ante una serie de caminos ubicados en una zona "diseminada" conectando unos masos con otros.

f) Y, por último, tenemos el camino de Monnars. Inventariado bajo el código 4114821/C72. Se describe en la demanda y en la contestación como inscrito en el Registro de la Propiedad a instancias del Ayuntamiento. Se indica que el camino conducía desde "Els Monnars" que es un núcleo de población que en realidad constituía el antiguo núcleo de población de Tamarit; si según criterio de las demandantes es un camino privado que circula dentro de sus propiedades, a criterio de la Administración local hay que considerarlo un camino vecinal. En su contestación a la demanda, el Consistorio demandado afirma que dicho camino unía el pueblo de Monars con el Castillo de Ferrán.

SEGUNDO. - Antecedentes de interés II.

Como se ha avanzado en la demanda, las dos Sociedades demandantes ejercían unas acciones declarativas de dominio, en relación a los caminos descritos al amparo del artículo 348 del Código Civil, y también al amparo del artículo 541-1-1 del Código Civil de Cataluña.

En la demanda las demandantes citaban mucha jurisprudencia del Tribunal Supremo, que resulta de íntegra aplicación en esta Sala a los efectos de distinguir o perfilar la naturaleza de la acción declarativa del dominio , en relación a la reivindicatoria, de aquella se desprende que la acción reivindicatoria se ejerce contra quien ha privado al dueño de su derecho dominical, en cambio la declarativa, se esgrime normalmente contra aquel o aquellos que ignoran, desconocen, obvian un derecho de propiedad, pero, aún no han realizado actos dirigidos al despojo de la misma a su dueño; siendo como es sobradamente sabido que la propiedad es el derecho más amplio y pleno que se puede disfrutar sobre un bien.

Lo anterior es totalmente entendible ya que el Ayuntamiento demandado ha incluido los caminos en un Inventario de caminos municipales, y los ha inscrito en el Registro de la propiedad como de su titularidad, pero los califica como de "uso y dominio público" amparándose en la Ley de Bases de Régimen Local (Ley 17/1985) de 2 de abril, por ello no intenta privar a sus dueños del uso de los caminos, sino que exige que los mismos puedan ser usados por cualquier persona.

Al hilo de lo anterior en la contestación a la demanda se describe de forma minuciosa al lugar a que, según su criterio, acceden los caminos litigiosos y el perjuicio que supondría para el bien público que todos o algunos de ellos fueren declarados de propiedad privada. Por ello el Ayuntamiento demandado formuló reconvención contra las demandantes, en el suplico de la cual solicitaba que los caminos ampliamente descritos, fueran declarados de "titularidad municipal como bienes de dominio público que constan en el Inventario de bienes del municipio de Tarragona".

TERCERO. -De la sentencia de primera instancia .-

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda principal y declaró el derecho de propiedad de las actoras sobre el camí de la Platja I y el camí de la Platja II, considerando que en relación a dichos caminos concurría cosa juzgada al haber sido objeto de dos sentencias dictadas por la Sala de lo CA, sin embargo, la sentencia que despejó absolutamente la realidad del carácter privado de los mentados caminos fue la de la propia Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Once) dictada con fecha 20 de noviembre de 1989, aportada a los autos por las propias demandantes como documento número 21 de la demanda.

En cuanto al camí del Mèdol no es objeto tampoco objeto de discusión, puesto que el Ayuntamiento en trámite de conclusiones renunció a derecho alguno sobre el mismo.

CUARTO. -La sentencia de apelación-

Se ha avanzado que la sentencia dictada por la Audiencia de Tarragona, objeto de este recurso de casación, estima en parte el recurso interpuesto por las demandantes en cuanto ordena la anulación, en parte, del asiento referente a la finca registral NUM003 en favor del Ayuntamiento de Tarragona, puesto que declara que el camino de la Costa o camino de Ronda (registral NUM003) en la parte que circula por la finca registral número NUM006, DIRECCION000, en concreto, en la zona que linda con la Platja llarga, donde se halla el "camping de las Palmeras" es de dominio privado de las demandantes.

QUINTO. -Objeto del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. -

Contra la sentencia dictada por la Audiencia de Tarragona las demandantes "C. de Barraquer y Mas Grimau S.A." interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Debe quedar claro que, en virtud de lo declarado en las sentencias de Primera Instancia, y de la Audiencia Provincial que también estimó en parte los intereses de la parte actora, el debate queda limitado a los siguientes caminos: el camino de la Costa o camino de Ronda (en una parte), el camino de la Torre de la Mora, y finalmente, el camino de Monnars.

En relación a los recursos interpuestos, esta Sala por providencia 20 de diciembre de 2022, ya denunció una serie de óbices para la admisión tanto del recurso extraordinario por infracción procesal, como del de casación. Sin embargo, lo definitivo fue el dictado del Auto de 30 de enero de 2023, en el cual se declaró la inadmisión del primer motivo de casación y de los 1, 2, 3, 4, 6 y 8 de los extraordinarios por infracción procesal. Ello supone que esta Sala solo puede abordar el estudio de los motivos quinto y séptimo por infracción procesal y el segundo y tercero de casación.

SEXTO. -Recurso extraordinario por infracción procesal. Primer motivo a analizar. -

Consiguientemente, procede abordar el estudio del quinto motivo extraordinario por infracción procesal en el que las recurrentes en aras a identificar la parte de camino que constituye el objeto del motivo, hacen expresa referencia a : "Relativo al camino de la Costa , en la parte que discurre por la finca de Mas Grimau S.A.".

El motivo se ampara en el artículo 469.1 de la LEC por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución y del principio de tutela judicial efectiva por error patente en la valoración de la prueba documental. Se denuncia también vulneración del artículo 319 de la LEC, el cual regula la fuerza probatoria de los documentos públicos.

La vulneración de la tutela judicial efectiva, y por ello del artículo 24.1 de la Constitución, la extraen las recurrentes del hecho de que, según su criterio la sentencia de la Audiencia objeto de este recurso extraordinario en la valoración de la prueba documental, extrae unas consecuencias totalmente arbitrarias, y absurdas, por ser contrarias a toda lógica y razón.

Los documentos que se identifican como valorados arbitrariamente son el 39 y el 40 de los que acompañan la demanda.

Según ponen de relieve las recurrentes, la incidencia en error notorio por parte de la sentencia de la Audiencia queda claro en el siguiente razonamiento que contiene la citada sentencia:

"Por todo lo expuesto, la actuación del Ayuntamiento en el Plan especial de 1995 , según recoge el doc. 40 de la demanda ( folio 165), distingue dos tramos uno de 400 metros y otro de 200 metros aprovechando el antiguo camino , previendo la " actuación por expropiación si fuere necesario", lo que no significa un acto generador de derechos sino una acción preventiva por si se vieren derechos de particulares afectados".

Se denuncia en este motivo que la Audiencia confunde el Acuerdo de Pleno del Consistorio, que se describe en el inicio del documento número 40, apartado Primero de los que acompañan con la demanda, con el 39, que según manifiesta es un informe extendido por el arquitecto municipal, el cual preveía actuar por procedimiento de expropiación "si fuere necesario".

En este motivo de infracción procesal, las recurrentes ponen de manifiesto que:

La Institución de la expropiación forzosa puede decirse, de alguna manera, que es el poder o potestad más exorbitante del que dispone una Administración pública reconocido por la Constitución (art. 33.3), recordando que el Tribunal Constitucional ha declarado ( STC 166/1986) que la expropiación se convierte en el límite negativo del derecho de propiedad, en instrumento positivo a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de ordenación.

A criterio del recurso cuando la Administración acude al sistema de expropiación forzosa reconoce que existe "una causa expropiandi" y por ello no puede ignorar que el camino o caminos arriba descritos que se incluyeron en un expediente de expropiación tenían carácter privado.

Esta Sala no puede compartir de ninguna manera el criterio de las recurrentes. En primer lugar, procede realizar una lectura profunda de la sentencia objeto de recurso y de ella, en el punto concreto que ahora estamos tratando razona como sigue, en lo que afecta al camino de la Costa o Camino de ronda (registral nº NUM003):

"A1) Este camino afecta a ambas DIRECCION000 y DIRECCION001) , y en el inventario municipal de caminos del Ayuntamiento de Tarragona se extiende por la playa Llarga en la finca DIRECCION000 ( registral NUM006) y continua por la finca DIRECCION001 ( registral nº NUM007) en dirección a Tamarit. En el mismo sentido la ficha municipal indica que es un camino que sigue la costa desde la Arrabassada hasta el límite con el término municipal de Altafulla...".

"A2) Por otro lado, las recurrentes reconocen que el "Camino de la Costa" (así denominado en el inventario municipal) sí existe en el tramo que afecta a la finca " DIRECCION001" , desde la punta de la Creueta hasta la Punta de la Mora, es decir, en la parte que continua hasta Altafulla -Tamarit . Pero señalan que se trata de un sendero que discurre por el interior de la finca alejado en algunos puntos más de 100 metros de la Zona Marítimo Terrestre y era de antiguo utilizado por la finca para el Transporte de pinos o sotabosque (actualmente llamado de la Marquesa) para su explotación forestal. Por tanto dicho camino fue siempre se propiedad particular y no se solapa con la servidumbre de transito prevista en la ley de Costas de 6 metros contados desde la ZMT ( art 27 )." (remarcar que esa segunda consideración son las consideraciones de las apelantes recogidas por la AP).

Finalmente interesa remarcar dos interesantes consideraciones de la Audiencia Provincial:

En referencia a la parte en que estima el recurso y declara, consiguientemente la propiedad privada del camino de la Costa en la parte que transcurre por la finca DIRECCION000:

a) "aun admitiendo que el camino de la Costa se extiende a todo lo largo de la costa de Tarragona (perito Sr. Antonio) debe reconocerse que en la parte de la Platja llarga (" DIRECCION000") , donde se ubica el Camping " Las Palmeras", el arenal servía de tránsito y la función pública necesaria la desarrollaba el camino de la Costa, con lo que el recurso debe de estimarse en este concreto punto pues la servidumbre de transito no enerva el dominio privado del DIRECCION000".

Refiriéndose ahora, a la parte que se considera de utilidad pública y que por tanto en la que no se estima el recurso de apelación:

a) "En fin, el camino de la costa es un camino histórico, integra una unidad funcional de origen remoto que recorre el litoral de las comarcas de Tarragona, identificándose en el topográfico del Instituto Geográfico Catastral del año 1941 como tal distinguiéndose de los caminos particulares de la finca " DIRECCION001" de manera que como dice el perito Sr, Antonio la citada finca no constituye una singularidad inexplicada a las fincas históricas que han existido y que existen. Desde luego, el hecho de que una valla con puerta y llaves la cierre en el linde de la finca " DIRECCION001" con la Torre de la Mora no justifica la falta de continuidad sino más bien un intento de la propiedad de la finca por impedir el ejercicio del derecho de paso".

Analizadas las anteriores argumentaciones, contenidas en la sentencia de la Audiencia procede concluir que no pueden ser tildadas como erróneas ni arbitrarias, contrariamente a ello, después de un análisis de la documental en que se ampara el motivo del recurso y del resto de documentos que obran a los autos hay que ratificar la tesis de la segunda instancia pues resulta totalmente lógica y razonable.

La anterior consideración porque, de todos los planos que obran a las actuaciones, se infiere que desde tiempos inmemoriales, dentro del perímetro DIRECCION000, en la zona que linda con "La Platja Llarga" se observa que los viandantes podían circular por la zona tocante al "arenal" tanto para hacer actividades en la playa o el mar, como para circular a lo largo de la costa. Por ello era lógico que no hubiera camino de ronda porque desde tiempo inmemorial ha habido una franja en la ZMT para usar públicamente. Pero en su continuidad, finalizada "La Platja Llarga" según las consideraciones de la Sentencia de la Audiencia es evidente que hay que mantener su naturaleza de dominio público.

En lo que atañe a la supuesta confusión en que se dice que incide la sentencia de instancia al considerar erróneamente que el informe del arquitecto de Tarragona es el Acuerdo Consistorial de 18 de julio de 1995, es necesario aclarar:

a) Que el Acuerdo Consistorial en el que se dice que la actuación será por expropiación si "fuese necesario" es de fecha anterior al mentado informe de 8 de agosto de 1995. Con lo cual es una aseveración emitida con posterioridad al Acuerdo Consistorial.

b) No es algo absolutamente descartable que una Administración local ante una necesidad de actuación urbanística, siendo conocedora del uso público a que están destinados ciertos caminos , y ante la postura de sus propietarios negando de forma empecinada el carácter público de los mismos, opte por una actuación expropiatoria, que de haber transcurrido con normalidad, probablemente hubiera sido más rápida que los procedimientos judiciales a que con posterioridad la Administración se ha visto abocada.

c) A ello hay que añadir, que la Sentencia de la Audiencia declara probado en el apartado A3, "IV" el caminio inventariado no se corresponde con el vial previsto en el proyecto de expropiación de la finca ( DIRECCION000) situada en la Playa Larga, el cual transcurría por la franja de servidumbre de tránsito que establece la Ley de costas (art. 27) "la franja de terreno objeto de expropiación limita al sur con la ZMT".

d) No se puede omitir que la sentencia a que alude el Ayuntamiento de Tarragona en su escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, y al recurso de casación, a saber, la sentencia dictada con el número 143/2028 por la Audiencia de Provincial de Barcelona y confirmada por el TS, declara en su parte dispositiva como sigue:

" Hi ha prova suficient tant de lŽ existència dels camins com del caràcter públic dels mateixos ....En el present cas ambdós ( el camí de ronda i el camí de la Torre Mora) ... Pel que fa al camí de la costa o de ronda...és de coneixement públic i notori lŽexistència al llarg de la costa catalana de camins de ronda o de costa, que des de temps immemorials han resseguit la costa amb diverses finalitats canviants també al llarg del temps: Comunicar poblacions, permetre lŽaccés a platges i cales, permetre rescats dŽembarcacions varades, fer contraban, vigilància de la costa"...".

Finalmente debe hacerse una breve exposición de la postura de la jurisprudencia que es muy exigente en sede de infracción procesal a los efectos de estimar la valoración errónea o arbitraria de la prueba, y la consiguiente producción de indefensión:

"Como ha tenido oportunidad de declarar de forma reiterada esta Sala, a saber:"2.- La valoración errónea de la prueba - SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo , 53/2012, de 10 de septiembre , 62/2013, de 7 de noviembre , 59/2015, de 23 de julio y 10/2016, de 18 de febrero , entre otras- sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría afirmarse una infracción del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro del art. 469. 1 LEC ".

Asimismo, la reiterada jurisprudencia de la S. 1ª - SSTS. S-. 1ª 4 de marzo y 16 de abril de 2014 , entre otras, ha precisado:

" para que el error sea patente, ha de ser " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia""

Por ello solo existen error patente cuando las resoluciones de las Audiencias valoran alguna o algunas pruebas practicadas , en el supuesto que nos ocupa la prueba documental, de forma groseramente arbitraria.

Solo en estos supuestos se puede fundar el recurso extraordinario por infracción procesal se funda, como se ha dicho, en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denunciar la vulneración del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) con infracción de las garantías procesales ( art. 459 LEC )..".

Como ha dicho esta Sala a título de ejemplo en sentencia de 19 de diciembre de 2019 dispone:

"Hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo , 53/2012, de de 10 de septiembre , 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio , entre otras- que el error en la valoración de la prueba sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de del art. 469. 1 LEC , lo que no consta acaecido en autos.

Téngase presente que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad aunque sujetas a las reglas de la lógica. Y solo en el caso en que las vulneren o incurra el juzgador en errores notorios, podrán ser revisadas en casación ( SSTS 403/2009, de 15 de junio y 799/2009, de 16 de diciembre , entre otras) lo que ha ocurrido en el presente caso ya que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada, y por otro, se constata una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso...".

Todo lo expuesto conduce de manera inexorable al rechazo del motivo del recurso.

SÉPTIMO. - Recurso extraordinario por infracción procesal. Segundo motivo a analizar. -

En cuanto al motivo séptimo del recurso extraordinario por infracción procesal, admitido por esta Sala, se formula por el mismo cauce procesal que el anterior, a saber , el artículo 469.1 de la LEC, denunciando asimismo infracción del art. 24.1 de la Constitución al entender que la sentencia de la Audiencia incidió en error patente en la valoración de la prueba documental ; en este supuesto la documental pública que se considera arbitrariamente valorada ( art. 319 de la LEC) es la sentencia dictada por la que era en aquel momento la Audiencia Territorial de Barcelona, Sala Primera de lo Contencioso Administrativo, con el número 43 , con fecha 3 de marzo de 1969 , la cual obra aportada a las actuaciones al folio 11, que trató hace ya tantos años el tema público o privado de los caminos objeto de este debate.

Así como el motivo antes analizado, motivo quinto por infracción procesal, hace referencia al camino de la Costa en la parte que discurre por la Finca DIRECCION001, este motivo del recurso se refiere al camino de la Torre de la Mora.

En el desarrollo del motivo del recurso se trae a colación que la sentencia de la Audiencia Territorial de 3 de marzo de 1969, expresa que en los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Tarragona de 7 de agosto de 1967 se reivindicaron como públicos el camino de la Playa Larga o paso de la gallega, el de la playa en la parte que confronta con el camping y el de la Torre de la Mora que pasa por el DIRECCION001.

Las partes recurrentes transcriben en parte la sentencia de la AT, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Luz en el siguiente sentido:

" Pero es que, además , a esta infracción a la que inútilmente trata de restar importancia la Administración - de espaldas a un constante sentir jurisprudencial y doctrinal - se- añade que el acto recurrido no fue presidido de una prueba de la que se infiera con la fuerza que el Tribunal Supremo ha dicho el carácter público de los caminos del pi ( o de la gallega) , del camping ( a la Playa Larga) y de la torre de la Mora ( DIRECCION001) ".

Otra parte de la sentencia de la AT, que se transcribe en el motivo de infracción procesal que estamos analizando es la parte dispositiva de la mentada sentencia de la AT, a la letra:

" Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Luz contra el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA ,y, por no estar ajustado a derecho, anulamos el acuerdo municipal de 7 de agosto de 1967, y el resolutorio de la reposición en 9 de febrero de 1968, en cuanto se refieren al camino de " Playa Larga" ( en DIRECCION000 ) , ( paso de la " gallega" o del "pi"), camino de la playa que pasa al camping " Las Palmeras ", camino de la Torre de la Mora" que pasa por DIRECCION001, sin proceda la imposición de costas. (el subrayado es suyo).

Según criterio de las recurrentes, vistas las transcripciones anteriores, es un error patente cometido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto de este recurso de casación, afirmar que la AT de Barcelona en la sentencia de 3 de marzo de 1969 , no hace referencia al camino de la Torre de la Mora que pasa por DIRECCION001, omitiendo con ello un dato de dicha sentencia considerada como documento público , que a su entender resulta sumamente relevante.

En el motivo del recurso de hace expresa referencia a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 961 Sección 1ª de 15 de octubre de 2008, que reza: "La circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso Administrativo previo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional Civil, aceptando las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica ( STS 17 de marzo de 2004). (La sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre (RTC 1983,77), se refiere " a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia , si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en los que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir , y dejar de existir para los órganos del Estado".

Sin embargo este Tribunal después de una lectura en profundidad de la sentencia dictada por la antigua Audiencia Territorial, no puede compartir con las recurrentes que la sentencia objeto de este recurso contradiga la S de la At de 1969, en ningún momento.

Ciertamente reza la Audiencia: " En lo demás , la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial ( folio 111) se refiere a otros caminos ( camino del camping del pi a la playa larga) , también objeto de este litigio pero no en este punto que examinamos , refiriéndose a la transacción judicial de 16 de marzo de 1912 a un acuerdo particular entre los propietarios de " DIRECCION001" y el bosque de la " Torre de la Mora" para construir " otro camino" ( pacto noveno f. 179 vto) no para alterar el existente , inequívoca muestra de la naturaleza pública de este último".

Pero es que una lectura de la sentencia de la AT, pone en evidencia que los caminos en litigio fueron tratados en distintas resoluciones administrativas, y aun cuando ello fuera dicho por la sentencia de la Audiencia con poca claridad, no supone que pueda calificarse como una contradicción, ni una valoración arbitraria de las declaraciones de la AT.

Lo irrebatible es que:

- la Audiencia Territorial razona de forma repetida que el verdadero "tema decidendi" es de índole civil, siendo que finalmente el debate se ha llevado a este orden .

- Y que, la zona costera en donde se hallan los caminos en discusión, está llena de viales lo que impide asegurar que la pronuncia que hizo la AT en el año 1969 afecte al camino de la "Torre Mora" en el aspecto y trazado que tenía al inicio de este pleito y sigue teniendo ahora.

Resulta de interés para asegurar aún más los visos de uso público del camino de la Torre de la Mora, las afirmaciones de la Audiencia cuando describe las circunstancias históricas y del lugar:

" Con todo, lo que resulta definitivo es que el camino de acceso a un punto de vigilancia costero, la Torre de la Mora, antigua atalaya árabe, primero residencia de carabineros, encargados de la vigilancia del contrabando, y después de la Guardia Civil, por lo que esa finalidad pública se extiende al camino que le da acceso , pues este es el punto más directo desde la carretera nacional que da principio al camino".

Finalmente es de aplicación lo dicho en el fundamento anterior, en el sentido de que este mismo Tribunal, en sentencia, a título de ejemplo 59/2015 de 23 de julio ,ha declarado que la existencia de error en la valoración de la prueba sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. Aplicada esta doctrina a este supuesto resulta imposible estimar los intereses de las recurrentes que denuncian contradicción entre la sentencia recurrida y la de 1969.

Consiguientemente debe decaer el segundo y último motivo por infracción procesal admitido.

OCTAVO. - Primer motivo de casación admitido. -

Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones lo que exonera de su cita concreta , de conformidad con lo previsto en la regla 6ª de la Disposición Final 16ª.1 LEC, sobre el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios, cuando fueren admitidos a trámite, conjuntamente, un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación interpuestos contra la misma sentencia, se resolverá siempre en primer lugar aquel, y, solo cuando éste sea desestimado, se examinará y resolverá el recurso de casación. En tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre el recurso de casación se contendrán en una misma sentencia.

El primer motivo de casación que fue admitido por esta misma Sala en el Auto de 30 de enero de 2023 es el que se interpone por parte del Ayuntamiento de Tarragona con amparo en el artículo 4 de la Ley 4/2012 de 5 de marzo, reguladora del recurso de casación en materia del Derecho Civil de Catalunya, siendo la norma de derecho civil catalán infringida los artículos 111-7 y 111.8 del Código Civil de CAT que hacen referencia, el primero a la buena fe y el segundo a los actos propios.

Es de interés en este momento transcribir a la letra los mentados artículos:

" Artículo 111-7. Buena fe.

En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos.

Artículo 111-8. Actos propios.

Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual".

En cuanto a los actos propios y la buena fe, el interés casacional lo centran de forma conjunta las recurrentes en determinar si (a la letra):

"la utilización del sistema de expropiación por parte de la Administración municipal ,en este caso, tomado formalmente mediante un Acuerdo del Pleno Municipal , cuyo objeto es adquirir la propiedad de un camino y, por consiguiente extinguir el derecho de propiedad del dueño del camino a expropiar , resulta compatible o no con el posterior ejercicio por parte de dicha Administración de una acción declarativa de dominio sobre el mismo camino en el que se invoca como título de adquisición de la posesión o uso público inmemorial y si ello comporta una actuación contraria a los actos propios vedada por el artículo 111.8 del CCCAT ." (a la letra en el recurso de casación).

Insisten las demandantes en este recurso de casación en que el hecho de que el Ayuntamiento de Tarragona intentara la expropiación de los caminos que según ellas son de su propiedad particular, supone un acto propio, una acción evidente del Ayuntamiento reconociendo que dichos caminos no son públicos o demaniales, sino que son propiedad privada de las recurrentes.

Lo anterior en realidad es insistir en una valoración fáctica que ya ha sido resuelta en el recurso extraordinario por infracción procesal, al resolver el motivo quinto de dicho recurso.

Esta Sala ha estimado que la inclusión de unos caminos de titularidad discutida en un proceso expropiatorio, debe de ser valorado como un actuar que no puede determinar el reconocimiento por parte del Consistorio del carácter privado de los mismos, entendiendo que es un indicio que, junto con otros medios probatorios, en este procedimiento, que puede no comportar la deducción pretendida por la parte demandada (tal como sucede en la sentencia de la Audiencia) ya que tiene carácter casuístico.

Por ello rechazado dicho motivo en sede procesal, no se puede ahora utilizar un actuar artificioso pretendiendo convertir el combate a la sentencia de la Audiencia en un motivo de interés casacional. No se aprecia un núcleo jurídico que sirva para forjar jurisprudencia para otros supuestos que guarden alguna conexión con lo que aquí se trata.

En la demanda principal las actoras ejercieron varias acciones declarativas de dominio, en relación a los caminos descritos al inicio de esta resolución. En cuanto a la naturaleza de dichas acciones, algunas de ellas fueron estimadas en primera instancia y otras en sede de apelación.

La bondad de las acciones ejercidas y su procedencia es indiscutible. Pero ello no supone que las recurrentes hayan logrado la prueba de que todos los caminos sobre los que se ejercían las acciones declarativas fueran de su propiedad, sino sólo lo han logrado en relación a algunos de ellos.

Llegados a este punto es de interés recordar la naturaleza de las acción declarativa de dominio y diferenciarla de la acción reivindicatoria el TS ha declarado en sentencia nº 164/2021 de 23 de marzo de 2021:

" En la tipología de ese supuesto de hecho de la norma se subsumen de forma paradigmática los casos en que la respectiva sentencia resulte adversa al comprador, con independencia de que éste haya actuado como demandado o como demandante, siempre que haya recaído en un procedimiento declarativo y plenario, con efecto de cosa juzgada, y cuyo objeto haya sido precisamente la titularidad del dominio del comprador o la validez, eficacia u oponibilidad de su título frente a la contraparte, tanto si se ha ejercitado una acción declarativa del dominio, como si la acción ejercitada ha sido la reivindicatoria porque junto con el pronunciamiento declarativo sobre el derecho se ha impetrado también el de condena a la restitución de la posesión ( art. 348 CC ). Como afirmó esta Sala en la sentencia de 3 de junio de 1964 :

" la acción que el artículo 348 del Código Civil otorga al propietario, como fundamental defensa de su derecho, tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando, al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, le desconoce, accióndeclarativa, y asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica [...]".

"... Entre las acciones que protegen el dominio resulta prototípica, junto con la declarativa del dominio y la negatoria, la acción reivindicatoria ( "ius vindicandi"), que es la que "puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión" ( sentencias de 1 de marzo de 1954 y 616/1998, de 25 de junio ), y cuyo éxito requiere que concurran tres requisitos: "a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado" ( sentencias de 10 de junio de 1969 y 616/1998, de 25 de junio ). Lo que caracteriza a la acción reivindicatoria frente a la declarativa del dominio es que la demanda se dirige frente a quien tiene en su poder la cosa cuya restitución se reclama, y su prosperabilidad requiere, además de la prueba de la propiedad del actor y la identificación de la finca, que el demandado no ostente ningún derecho que legitime su pretensión de retener.

Por tanto, aquella sentencia no se ha limitado a afirmar que no procede acceder a la restitución del propietario no poseedor (demandante) frente al poseedor (demandado) porque éste tenga un justo título de posesión en concepto distinto al de dueño, sino que lo afirmado es que este poseedor es también propietario (que llegó a inscribir su dominio en el Registro de la Propiedad). El demandado alegó, y en la instancia se acogió, la excepción de posesión en concepto de propietario ( "exceptio iusti dominii"). Con ello de la sentencia se desprende, además, por vía implícita que el demandante no es propietario, pues siendo el derecho de propiedad un derecho pleno y excluyente (" plena in re potestas"), y no un "ius in re aliena", resulta incompatible la coexistencia de dos propietarios sobre una misma cosa (fuera del caso de los regímenes de comunidad)."

Resulta evidente que la aplicación de la anterior doctrina aplicada al "factum" que ha resultado del rechazo del recurso extraordinario por infracción procesal analizado, conduce a la desestimación del recurso de casación.

NOVENO. - Segundo motivo de casación admitido.-

El segundo motivo de casación admitido por el cauce procesal del artículo 2.2 de la Ley 4/2022 de 5 de marzo del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya, pretende centrar el interés casacional en la vulneración de doctrina de esta Sala y del Tribunal Supremo (si bien solo se cita una sentencia de cada uno de estos órganos jurisdiccionales) con la siguiente afirmación: "los datos catastrales en ningún caso determinan derechos de propiedad".

Este segundo motivo de casación tampoco pude ser acogido ya que parte de una declaración fáctica que no contiene la sentencia. Ciertamente, la sentencia de la Audiencia no ha declarado que las inscripciones y planos catastrales hayan sido la base determinante para la declaración de que algunos caminos objeto de este recurso fueran considerados de uso público.

Por ello el interés casacional determinado, es totalmente artificioso puesto que incide en hacer "petición de principio o supuesto de la cuestión" al partir de declaraciones fácticas con contenidas en la sentencia de la Audiencia.

Las recurrentes se amparan en su recurso en la sentencia número 49/2015 dictada por esta el 29 de julio de dicho año, la cual en aras a diferenciar la acción declarativa de dominio de la reivindicatoria, razonaba como sigue:

" En efecto, como advierte la doctrina del TS, " desde el punto de vista del derecho civil, el deslinde y amojonamiento se puede estudiar como una de las facultades del dominio -la de exclusión- o desde el punto de vista de la extensión en sentido horizontal del derecho de propiedad o -cuando se pretende judicialmente por el ejercicio de una acción- como un aspecto de la protección del derecho de propiedad ", requiriendo en este último caso (acción de deslinde) " que haya confusión de límites de forma que no se tenga conocimiento exacto de los mismos, [de manera que] no es viable si las fincas están perfectamente identificadas y delimitadas... [porque] es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás ." ( STS1 132/2015 de 9 marzo FD2§1, con cita de la STS1 298/2010 de 14 may . FD2; en el mismo sentido STS1 773/2013 de 10 dic . FD13).

Por su parte la acción declarativa de dominio presenta las mismas características y exige los mismos requisitos que la reivindicatoria (cfr. STS1 15 feb. 1996 FD7 [ROJ STS 7862/1996 ]), y ambas se diferencian de la acción de deslinde en sus respectivos objetivos, ya que esta excluye la contienda sobre la propiedad, sin perjuicio de que de una nueva delimitación pudiera surgir el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre una ab initio incierta extensión del terreno (cfr. STS1 657/2009 de 14 oct . FD5). Por lo tanto, cuando lo reivindicado -o el objeto de la declaración de dominio- sea una porción de terreno concreta e identificada resulta ineficaz la acción de deslinde " al faltar el elemento esencial cual es la confusión o indeterminación en la línea de tangencia " (cfr. STS1 11 jul. 1988 FD3 [ROJ STS 5410/1988 ] y, en el mismo sentido, SSTS1 18 abr. 1984 [ROJ 19/1984 ] y 15 junio 1990 FD3 [ROJ STS 5684/1990 ]).

Por lo tanto, siendo evidente que ya en la sentencia de primera instancia quedó despejada zanjada la cuestión sobre la pretendida acción de deslinde y amojonamiento en el sentido mencionado ut supra , de manera que en la apelación nada se planteó al respecto por ninguna de las partes, teniendo que ver el pronunciamiento de la sentencia recurrida exclusivamente con la facultad directamente derivada de la declaración del derecho de dominio ( arts. 544-8 y 544-9.1 CCCat ) y no con el ejercicio de una propia acción de deslinde, es evidente que el objeto de este motivo del recurso constituye una cuestión nueva y que, por tanto, no es posible su planteamiento en casación (cfr. STS1 101/1997 de 10 feb . FD1)."

También se cita como sentencia "de contraste" (cuando realmente no tiene tal naturaleza) en el motivo del recurso la sentencia del TS 1176/2006 de 16 de noviembre, a saber, la misma incide en un tema de acceso a la propiedad, por accesión, pero no es de interés para la suerte de esta litis, puesto que este segundo y último motivo de casación se limita a hacer una afirmación carente de interés casacional ya que no permite a la Sala forjar doctrina de una norma de valoración de la prueba, cuando es sabido que la determinación de los hechos quedan fuera del recurso de casación.

Es sabido que ni el registro de la propiedad ni el catastro hacen prueba sobre los temas fácticos de las fincas inscritas o catastradas.

En relación al Registro de la Propiedad el TS ha declarado:

" Qué duda cabe de que semejantes afirmaciones encuentran apoyo suficiente en la jurisprudencia del TS, para la cual el Registro de la Propiedad carece efectivamente de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, como es el caso de los datos descriptivos de las fincas y, entre ellos, los referentes a su superficie (cfr. STS1 513/2011 de 30 jun . FD1; en el mismo sentido STS1 714/2009 de 30 de octubre."

Por ello, siendo indiscutible que ni el catastro ni el Registro de la Propiedad que rigen (el segundo, que no el primero) por los principios de legitimación y de fe pública registral, no son extensibles a las situaciones de hechos ( sentencias de 13 de marzo de 1989, 1 de octubre de 1991, 2 de junio de 2008 ), resulta obvia la necesidad de rechazar el motivo de casación, decayendo con él la totalidad del recurso.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de casación y consiguientemente a la confirmación de la sentencia recurrida.