Sentencia Civil 528/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4472/2019 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- Con fecha 12 de mayo de 2016 la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), en defensa e interés de su asociado D. Fermín, interpuso una demanda de juicio ordinario por nulidad de contrato de préstamo hipotecario multidivisa concertado en 2007 con Bankinter, S.A., en lo referente a la opción y cláusulas sobre divisa extranjera y otras cláusulas accesorias.

2.- La sentencia dictada en primera instancia, tras estimar la existencia de error en el consentimiento, declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 29 de junio de 2007, en lo referido al contenido del llamado clausulado multidivisa con todas las menciones a divisas de las cláusulas y otros que tuvieran relación con éste; integrando el resto del contrato y acordando que la cantidad debida en concepto de capital es la que resulte de deducir al capital solicitado el capital pagado, con los intereses correspondientes, sin imposición de costas.

Por lo que se refiere a la pretensión sobre declaración de nulidad o no incorporación del resto de cláusulas abusivas o poco transparentes incorporadas en el contrato, rechazó tal pretensión tras poner de manifiesto, el carácter genérico e indeterminación de la citada pretensión, señalando que no se había "precisado tampoco en la audiencia previa cuales de las cláusulas aplicadas no fueron negociadas y pudieran resultar abusivas."

3.- La sentencia de la Audiencia Provincial, en síntesis, considera que el clausulado multidivisa, en el particular de la opción multidivisa y cláusulas accesorias, no supera el control de transparencia, rechazando que la acción pudiera prosperar por error vicio, inviable, al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato.

En cuanto al recurso de la actora, sobre la nulidad "del resto de cláusulas abusivas o poco transparentes insertas en el contrato...o que de oficio sean apreciadas por el juzgador.", lo desestima con base en la absoluta indeterminación, inconcreción y falta de claridad de la demanda al respecto de su pretensión.

Por otro lado, no impuso las costas de la primera instancia por entender que la estimación de la demanda es parcial al no haberse acogido todas las pretensiones.

SEGUNDO.- Procedencia del examen previo del recurso de casación sobre el extraordinario por infracción procesal, planteado por la no imposición de costas.

Esta Sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, "[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia" ( sentencias 910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril; 71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de noviembre; 170/2019, de 20 de marzo; 531/2021, de 14 de julio y 130/2022, de 21 de febrero).

TERCERO.- Recurso de casación. Primer motivo, sobre costas

Planteamiento:

1.- "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del 10 bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 419/2017 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 4 de julio de 2017 (Rec. 2425/2015), en relación a las consecuencias de la nulidad radical de las cláusulas abusivas, en relación con los principios de no vinculación a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión, que ha sido infringido en la resolución recurrida al no imponer las costas."

2.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida adujo su inadmisibilidad.

Dicha alegación no puede ser atendida, porque el recurso identifica las normas sustantivas que considera infringidas, y razona de modo suficiente a través de las resoluciones que cita la búsqueda de plena indemnidad del patrimonio del consumidor. Lo que es suficiente para la admisibilidad del recurso de casación, sin perjuicio de lo que corresponda respecto de su estimación o desestimación.

Decisión de la sala. Costas. Estimación del motivo. Principio de efectividad.

1.- En la sentencia de pleno 958/2022, de 21 de diciembre, en procedimiento seguido también entre Asufin y Bankinter SA, dijimos:

"Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada.

Así se contempla en las STS de pleno n.º 419/2017, de 4 de julio, y n.º 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que reiteran esta doctrina, como las n.º 303/2021, de 12 de mayo, n.º 404/2021, de 15 de julio, y n.º 504/2022, de 27 de junio, entre otras muchas.

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado."

2.- Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En consecuencia, procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente.

En todo caso es de aplicación necesaria para los recursos de apelación parcialmente estimados (sin cuestionarse la procedencia de la estimación parcial del recurso de apelación de Bankinter, al margen del planteamiento del tercer motivo del recurso de casación), y para los recursos extraordinarios el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre, sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.

CUARTO.- Recurso de casación. Segundo motivo. Control de oficio de cláusulas abusivas

Planteamiento:

1.- "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del 10 bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13 , con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 705/2015 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2015, en relación al control de oficio de las cláusulas abusivas, en relación con la obligación de este control en cualquier tipo de procedimiento e instancia, infringido al no apreciarse ni en instancia ni en apelación la nulidad de determinadas cláusulas una vez puestos en manos del juez los elementos de hecho y de derecho".

2.- Las causas de inadmisión del recurso alegadas por Bankinter no pueden ser estimadas.

Deben rechazarse los óbices de admisión que alega la parte recurrida, ya que el recurso identifica suficientemente las normas sustantivas infringidas, y las sentencias de esta sala que permite estimar concurrente el interés casacional. Lo que es suficiente para la admisibilidad del recurso de casación, sin perjuicio de lo que corresponda respecto de su estimación o desestimación.

Decisión de la sala. Desestimación.

1.- Examinando el mismo motivo de casación, cuando también la audiencia había desestimado por su absoluta indeterminación la nulidad "del resto de cláusulas abusivas o poco transparentes insertas en el contrato o que de oficio sean apreciadas por el juzgador.", en la sentencia de pleno 958/2022 de 21 de diciembre, con cita de la doctrina establecida en la sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, dijimos: "Aplicada la doctrina jurisprudencial de referencia debemos desestimar el motivo pues no es admisible que la parte recurrente pretenda un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato, sin concretarlas, lo que tampoco hace en casación."

Por tanto, sin plantearse recurso extraordinario por infracción procesal tras la indeterminación de la pretensión de la demanda apreciada por la audiencia, confirmando la sentencia de primera instancia que no consideró precisada en la audiencia previa la pretensión, encontrándonos en el mismo caso de la sentencia de pleno 958/2022 de 21 de diciembre, se desestima el motivo.

QUINTO.- Recurso de casación. Tercer motivo. Nulidad parcial del contrato en casos de vicios de consentimiento

Planteamiento:

"Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del principio general de conservación de los contratos recogida en la sentencia 1916/2013 del Tribunal Supremo, pleno de la Sala Primera, de 9 de mayo de 2013, apartado 265, en relación con el artículo 12.6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (hoy art. 65 TRLCYU), vinculado con la infracción del artículo 1.266 del Código Civil, respecto del vicio del consentimiento y la posibilidad de nulidad parcial por defectos en la comercialización en contratos celebrados por consumidores. Indebida aplicación sobre imposibilidad de nulidad parcial del contrato que únicamente opera en contratos de no consumidores. Aplicación del principio de conservación de los contratos, también refrendado por las normas de protección al consumidor como cuestión de orden público que no afectan únicamente a la Directiva 93/13 sino a la totalidad de la normativa tuitiva."

Decisión de la sala. Desestimación.

1.- La cuestión jurídica planteada en el motivo, referida específicamente a un contrato de préstamo multidivisa, ha sido resuelta por las sentencias de esta sala 450/2016, de 1 de julio; 66/2017, de 2 de febrero; 4/2019, de 9 de enero; 490/2020, de 24 de septiembre; y 666/2020, de 11 de diciembre.

2.- Conforme a la citada jurisprudencia de esta sala, si se aprecia error en el consentimiento prestado por los demandantes, porque desconocían los riesgos que entrañaba el clausulado multidivisa, y ese error pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo la parte correspondiente a la divisa en que se concertó el préstamo con la subsistencia del resto del contrato.

La posibilidad de nulidad parcial, fundada en el carácter abusivo de las cláusulas relacionadas con la opción multidivisa en un contrato de préstamo con consumidores, no es trasladable a la acción de anulabilidad ejercitada por vicio del consentimiento.

Por tanto procede desestimar el motivo.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni del extraordinario por infracción procesal, al haber sido estimado el primero, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2.- La estimación parcial de los recursos de apelación implica que no procede hacer expresa imposición de las costas derivadas de su interposición, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

3.- Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para el recurso extraordinario por infracción procesal, casación y apelación, a tenor de la Disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, LOPJ.