Sentencia Civil 1686/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 124/2020 de 04 de diciembre del 2023

1. Acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento en la contratación de swaps por una sociedad cuyo principal accionista, que intervino directamente en las negociaciones, reunía en el momento de la contratación los requisitos del art. 78 bis.3 c LMV para ser clasificado como cliente profesional, pero que no fue clasificado formalmente como tal por el banco: (i) aunque no se atienda a esta condición de inversor profesional para eximir a las entidades financieras demandadas del deber que tenían de cumplir con los deberes de información del art. 79 bis.3 LMV 1988, es lógico que sí se tenga en cuenta al valorar la necesidad concreta de información para cumplir con la finalidad prevista en la norma; el cumplimiento de estas exigencias de información se modula en función de la condición del cliente, aunque no se le atribuya formalmente la condición de inversor profesional; y aunque no enerva la presunción de la existencia del error vicio del consentimiento, sí debe valorarse al examinar la concurrencia o no de la inexcusabilidad del error para atribuirle un carácter invalidante del consentimiento contractual; (ii) en la medida en que TSK, socio mayoritario de Sirius y participante activo en las negociaciones que concluyeron en las contrataciones litigiosas, reunía las condiciones del 78 bis.3 c LMV, y que en esa contratación Sirius y TSK intervinieron asesorados por un importante despacho de abogados (asesoramiento que incluyó la revisión del contrato de crédito en que se incluía la condición de la contratación del instrumento de cobertura del interés), es lógico que el enjuiciamiento del requisito del carácter excusable del error se realice a la luz de la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual "el error es excusable cuando sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular"; y al aplicar este criterio al caso examinado no cabe estimar excusable el error padecido por Sirius respecto del coste de cancelación anticipada de las coberturas, pues, en las particulares circunstancias del caso valoradas en conjunto (asesoramientos internos y externos, duración de las negociaciones, recursos disponibles, etc), cabe concluir que con el empleo de la diligencia que era exigible en esas circunstancias, podría haber conocido lo que al contratar ignoraba (que aquella cancelación anticipada podría tener un coste elevado). 2. También se desestiman las acciones subsidiarias relativas a: (i) la resolución por incumplimiento del contrato al prestar un asesoramiento deficiente, con el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, porque, según reiterada jurisprudencia, el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC; y (ii) la responsabilidad contractual por incumplimiento contractual para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, por asesoramiento deficiente, porque con base en los mismos hechos expuestos, no cabe apreciar la existencia de la relación de causalidad exigible entre el incumplimiento de la obligación de las demandadas, por deficiente asesoramiento financiero, y el daño cuyo resarcimiento se reclama, teniendo en cuenta, además, que los swaps cumplieron la función de estabilizar los tipos de interés, y que, como señaló la Audiencia a la vista del conjunto de la prueba, la actora no desconocía "todas las características, riesgos y el funcionamiento" de los swaps; en concreto, la Audiencia negó que la demandante conociera los costes de cancelación, pero no afirmó que también desconociera el riesgo de liquidaciones periódicas negativas, cuyo saldo se reclama.