Sentencia CIVIL Nº 996/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1458/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00996/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 42 1 2019 0033497

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001458 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002226 /2019

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR

Abogado:

Recurrido: Bartolomé

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

S E N T E N C I A Nº 996

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS:

Dª CLARA BESA RECASENS

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a trece de octubre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002226 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001458 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, asistido por el Abogado D. SALVI GIULIA, y como parte apelada, D. Bartolomé, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GABRIEL TOMAS GILI, asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 1 de julio de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimola demanda presentada Bartolomé bajo debida defensa y representación profesional contra BBVA bajo debida defensa y representación profesional y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca contenida en las escrituras de litis,. y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las siguientes cantidades:

- los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Las copias son de cuenta de quien las solicite.

- Los gastos de registro al 100%

- Los gastos de gestoría al 100%-

Las cantidades abonadas por el consumidor se verán incrementadas en el interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de pago de las mismas.

Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio-con base en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y la legislación en materia de condiciones generales de la contratación de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en el préstamo de 2 de marzo de 2000, de 15 de febrero de 2002 y de 11 de septiembre de 2014, escritura esta última de cancelación.

La entidad bancaria se opuso y en lo que concierne a este recurso invocó la prescripción de la acción acumulada. La sentencia de instancia razona sobre ello como sigue:' El dies a quo (no olvidemos que la prescripción debe ser interpretada restrictivamente), debe considerar cuando el consumidor medio pudo razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula y la amplitud de los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 . En nuestro caso, el derecho a la restitución de las cantidades abonadas por una cláusula abusiva.

Evidentemente, no puede ser ningún momento anterior a la propia trasposición de la Directiva 93/13 . La falta de efecto directo de la Directiva no transpuesta, evita tener siquiera que considerar si antes de la trasposición el consumidor se encontraba en dicha posición. La respuesta es negativa. Por tanto, es difícil sostener la prescripción con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Ahora bien, no es ese el parámetro que nos da el TJUE. El parámetro, desde el punto de vista del consumidor medio (como aquella persona razonablemente atenta y perspicaz, que está normalmente informada), ha de establecerse una fecha en la que el mismo pudiera conocer la abusividad de la cláusula y la amplitud de los derechos que se le reconocen.

Debe rechazarse la posición maximalista, esto es, que el inicio de la prescripción comienza con la declaración de nulidad. Ello no es acorde ni a la distinción de la acción ni al propio espíritu del Derecho Comunitario. Conociendo que la cláusula podía ser abusiva no cabe pensar que no fuera conocedor de que podía solicitar la restitución de las cantidades.

En tal sentido, y dada la dificultad que supone fijar el plazo, teniendo en cuenta que las partes han sido escuetas en este punto, y que la doctrina judicial es absolutamente dispar, no podemos menos que avanzar un criterio, sin perjuicio de que cabe la discusión al respecto. Por ello, y atendiendo al criterio más favorable para el consumidor medio, entiendo que tal consumidor no podía razonablemente conocer el carácter abusivo de la denominada cláusula gastos y, en especial, la amplitud de los derechos que se le reconocen, antes de la STS 705/2015, Civil, del 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ), máxime teniendo en cuenta que en relación con el alcance real de la restitución la doctrina jurisprudencial ha sido modificada sustancialmente, por lo que cabría sostener incluso momentos posteriores.

En este sentido, teniendo en cuenta el régimen transitorio del nuevo plazo del artículo 1964 establecido por la Ley 42/2015 de 5 de Octubre (entrada en vigor el 7.10.2015) por el que el plazo de prescripción para las acciones personales que no tengan plazo especial pasaba de 15 a 5 años, debemos entender que el plazo de prescripción es de 5 años a partir del 23 de diciembre de 2015, susceptible de interrupción mediante reclamación extrajudicial y que, en todo caso, no precluiría hasta el 23 de diciembre de 2020.

De lo antedicho se deriva necesariamente que la presente acción, interpuesta en el año 2019, no se encuentra prescrita. Desestimada la prescripción es necesario analizar la cláusula controvertida.'

Contra ella se alza la entidad bancaria e insiste en que,la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º).

Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8).

Con carácter general, existe unanimidad en que los casos de condiciones generales de la contratación abusivas son casos de nulidad de pleno derecho (artículos 8.1 de la LCGC y 83 del TRLGDCU), si bien la especialidad de esta tipología de acciones no encaja totalmente en el molde de los regímenes conocidos de nulidad y anulabilidad ya que la propia regulación establece numerosas excepciones, tales como las referidas a legitimación, restitución de prestaciones y prescripción.

El hecho de que la nulidad se produzca porque el contrato o la cláusula contravengan una norma imperativa no justifica la imprescriptibilidad de la acción de nulidad. Al igual que prescribe la acción penal para perseguir los delitos también prescribe la pretensión restitutoria. Lo ilícito no convierte en lícito por el transcurso del tiempo, lo que ocurre es que la situación deja de ser removible a partir de un determinado plazo.

Enuncia todas las distintas posiciones doctrinales y concluye: ' Por último, el artículo 121-2 del Código Civil de Catalunya declara, con mayor claridad que el Código Civil del Estado español, imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas y el artículo 121-2º, establece que: 'las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa'.

Además la sentencia STJUE 9 de julio de 2020 [EU:C:2020:536 ], que, además de declarar que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) declara que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.

Y más recientemente en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de abril de 2021 en el asunto C-485/19 : (apartado 58) vuelve a declarar la inexistencia de inconveniente en que se apliquen plazos de prescripción a las acciones de restitución derivada de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad, fijando como inicio al plazo de prescripción de tres años la fecha en la que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

La argumentación esgrimida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no entra en contradicción con la prescripción de la acción de restitución conforme lo recogido en la argumentación esgrimida en la reciente Sentencia nº 554/2021 de 11 de mayo de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 801/2021 de 3 de mayo de 2021 .'

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO.-Centrados los términos objeto del debate nos encontramos ante una cuestión muy polémica, con criterios discrepantes, tal como se pone de manifiesto con las sentencias no uniformes de Audiencias Provinciales, sin que el Tribunal Supremo se hubiere pronunciado, si bien dicho Alto Tribunal ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE( auto 22 de julio de 2021), pendiente de resolución en la fecha de esta sentencia.

Consta también la cuestión prejudicial planteada por la sección quince de la audiencia provincial de Barcelona 15 de diciembre de 2021 Roj: AAP B 9350/2021 - ECLI:ES:APB:2021:9350A' :'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 2021 (asunto BNP Paribas Personal Finance) señaló que bastaba con que se diera antes de que expirar el plazo. Y esta es una cuestión muy relevante, dado que, frente al plazo de cinco años de la norma estatal ( artículo 1964 del Código Civil), en el ámbito territorial de Catalunya el plazo se extiende a los diez años ( artículo 121-20 del CCCat), plazo muy largo y muy superior a los considerados por el TJUE en sus sentencias, el ejercicio de la acción se ve favorecido en Catalunya al contemplar, como causa de interrupción del plazo, la mera reclamación extrajudicial ( artículo 121-11 del CCCat), hecho que determina que el plazo empiece a correr de nuevo y completamente (artículo 121-14). n el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿Es compatible con el artículo 6, apartado 1, y al artículo 7, apartado 1, de la Directiva93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos'también pendiente de resolución ante TJUE.

Con carácter previo es preciso reseñar que la doctrina jurisprudencial distingue entre la acción de nulidad que es imprescriptible, y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración ( art. 1.303 CC), que es susceptible de prescripción, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico, que en la fecha de otorgamiento de la escritura, o pago de los gastos, esto es, en el año 2000, era de quince años, en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2.015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad. Asimismo, también es seguido el criterio propugnado por la sentencia de instancia en el sentido de que la acción de reclamación tampoco prescribe.

No obstante, la doctrina jurisprudencial no es concorde en cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, con dos posturas predominantes: la que comienza a partir de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, seguida por la sentencia de instancia, (y, entre otras, por la SAP de Madrid, Sec 8 de 7 de mayo de 2.018, y la SAP de La Rioja de 21 de febrero de 2.018, Sec 1); y la que considera que debe iniciarse en la fecha en que se efectuaron los pagos, propugnada por la parte apelante. Esta Sala en diversas resoluciones a partir de su sentencia de 12 de diciembre de 2.017 ha considerado que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y en la sentencia de 18 de junio de 2.018 así lo declaró, y en la que se hace referencia a la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2013.

Dicha sentencia admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85,EU:C:1988:42 , apartado 13).'

Cabe partir del hecho de que el plazo de prescripción, a tenor del artículo 1969 del CC, se contará, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, desde el día en que pudieron ejercitarse.

Esta Sala considera que esta acción pudo ejercitarse desde los días en que se efectuaron por la actora los distintos pagos a terceros, (préstamos concedidos en marzo de 2000 y marzo 2002) la reclamación previa data del 20 de noviembre de 2017 habían transcurrido más de quince años, con lo cual la acción ha prescrito.

Asimismo, comparte la argumentación sobre el particular contenida en las sentencias alegadas por la parte apelante:

Así en la SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2.018, al indicar: 15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido'.

En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:'También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad ', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo'.

De igual parecer, entre otras, las sentencias de la AP de Valencia (ss 15 y 22 de julio de 2019), Burgos (31 de julio de 2.019), Badajoz (22 de marzo de 2.019) y Murcia (12 de septiembre de 2019).

Esta cuestión de la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad derivadas de una cláusula nula que es imprescriptible, ha sido objeto de dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 y 16 de julio de 2020.

Como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C- 307/15 y C- 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión....

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia, 'con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'

- En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusivaquede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'

La Sala considera que la aplicación al caso concreto de dicha jurisprudencia, sin que, por el momento, conste sobre el particular doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este supuesto específico, debe conllevar a ratificar la argumentación antes expuesta, por cuanto:

- No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforma al artículo 1.964 del Código Civil.

- En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1.969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Consideramos que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13, pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe de los recibos, tras una provisión de fondos que había efectuado en la gestoría, conocía que había pagado dichos gastos, y desde dicho día pudo reclamar, destacando que han pasado más de quince años desde dicha fecha.

Por tanto, consideramos que el consumidor ha dispuesto de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva.

La sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción comience a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que, tal como señala la SAP de Barcelona, Sec 15, de 10 de septiembre de 2.020, implicaría admitir que no están sujetas a un plazo de prescripción las acciones sobre materias en las cuales el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado. Cabe destacar que el TJUE admite que dicho plazo de prescripción puede existir, pero la fecha a partir de la cual se debe computar debe ser acordada por el Juez nacional, respetando siempre que la misma no haga excesivamente difícil o imposible el ejercicio del derecho por parte del consumidor.

En consecuencia, compartimos la argumentación de la parte apelante, y revocamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declarar prescrita la acción de reintegro de los aludidos gastos. Se estima el motivo del recurso.

Se mantiene la condena en costas en la instancia en aplicación del principio de efectividad según la sentencia 16 de julio de 2020.

TERCERO.-En aplicación del artículo 398 de la LEC, que acoge el principio objetivo o del vencimiento en materia de costas, NOprocede imponer a la parte actora apelante las costas de esta alzada al haberse estimado el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Gemma Donderis de Salazar, en nombre y representación de BBVA S.A. contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de juicio ordinario nº 2226/19, de los que trae causa el presente rollo.

2) En consecuencia se revoca en parte quedando sin efecto la condena al pago de cantidades por haber prescrito la acción.

3) Sin condena en costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.