Sentencia CIVIL Nº 990/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 898/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 990

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 611 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 898 del año 2019,a instancia de Dª Irene, representada en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendida por el Letrado D. Fernando Rafael Bajo Herrera; contra D. Onesimo, representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Manuel José Aguilera Jiménez, y defendido por la Letrada Dª. María Encarnación García Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 17 de Diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Da. Irene contra D. Onesimo, se declara la disolución judicial por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ambos con los efectos legales inherentes a esta declaración, estableciéndose como medidas civiles que deberán regir tras la disolución, las reflejadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Sr. Encargado del Registro Civil de Espeluy (Jaén) para que su parte dispositiva sea anotada al margen de la inscripción de matrimonio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis y Familia de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los que se opongan a los siguientes

Fundamentos

Primero.-Dª Irene ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la recurrida, se dicte sentencia modificando la limitación temporal de un año del uso que fue atribuido a la Sra. Irene y en su lugar amplíe el tiempo hasta que los hijos sean mayores de edad o hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, o cualquier otra condición objetiva y clara, alegando la desprotección en la que pueden quedar los menores

D. Onesimo se opone al recurso interpuesto al haber existido plena conformidad de las partes sobre el acuerdo homologado judicialmente. El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

Segundo.-Las sentencias de los procesos de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, y dictadas en el cauce procedimental del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no son susceptibles de apelación por las partes, pues tal precepto en el párrafo segundo del apartado 8 tan solo faculta al Ministerio Fiscal a recurrir en interés de los hijos menores o incapacitados, la sentencia o auto que aprueba en su totalidad la propuesta del convenio regulador de medidas o efectos civiles complementarios a la separación o el divorcio.

Pues bien, en el presente caso es claro que la sentencia se dictó de mutuo acuerdo entre los litigantes y con la anuencia del Ministerio Fiscal, por lo que no es posible reconocer legitimación a Dª Irene para recurrirla. Debe ponerse de manifiesto que la sentencia dictada, recoge fielmente el acuerdo alcanzado, no habiendo omisión ni exceso algunos que pudieran justificar la legitimación para recurrir.

Tercero.-Por lo anterior, debe afirmarse la inadmisibilidad del recurso, lo que ahora se traduce en su necesaria desestimación. Cabiendo tan solo añadir que Dª Irene o su dirección letrada tuvo oportunidad en el acto de la Vista de manifestar su disconformidad o aclarar lo que creía conveniente sobre el plazo de duración del uso de la vivienda, sin que en ningún momento se hiciese ninguna objeción sobre ese extremo, manifestando la Sra. Irene su aquiescencia sobre el acuerdo alcanzado.

Las alegaciones vertidas en segunda instancia sobre la desprotección en que quedan los menores no pueden ser tenidas en consideración, ni justifica la alteración en esta segunda instancia de lo acordado entre los progenitores. Adoptar en esta alzada otra decisión supone sustraer del examen en primera instancia de la situación de las partes, pudiendo causar indefensión al no haberse practicado prueba alguna sobre ese extremo.

Dª Irene manifiesta que es profesora interina y trabaja en la localidad de DIRECCION000 (Toledo), residiendo junto a sus hijos entre semana en una vivienda arrendada en DIRECCION001 (Toledo), donde ejercía el año anterior y donde están escolarizados los menores. Hace uso del que fuera domicilio familiar en DIRECCION002 los fines de semana. Considera que su interinidad laboral no le asegura permanecer donde reside, por lo que estima que debe serle atribuido el uso de la que fuera vivienda familiar a favor de os hijos cuya custodia tiene concedida.

Así las cosas, Dª Irene en su escrito de recurso se refiere a situaciones verdaderamente futuribles, se desconoce si va a continuar trabajando donde lo hace, si ha aprobado la oposición, o el destino nuevo que podrían otorgarle. Debe asumir las consecuencias del acuerdo que adoptó y en su caso, la modificación de las medidas si el interés de los menores lo demanda por la necesidad de uso de la vivienda sita en DIRECCION002; pero resulta de todo punto improcedente que este tribunal resuelva 'ex novo' sobre tales cuestiones en segunda instancia tras haber concluido la primera por sentencia de conformidad.

Cuarto.-Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis y Familia de Jaén, con fecha 17 de diciembre de 2018, en autos de Juicio de Medidas Paterno Filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 611/2018, y debemos confirmar la aludida sentencia en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0898 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.