Sentencia CIVIL Nº 989/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 648/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00989/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33044 42 1 2018 0010256

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004067 /2018

Recurrente: LIBERBANK

Procurador: YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ

Abogado: CARMEN SOLORZANO SARACHO

Recurrido: Benito, Antonieta

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: IGNACIO GARCIA GARCIA, IGNACIO GARCIA GARCIA

SENTENCIA nº 989/2020

RECURSO APELACION 648/19

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña

Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra

Oviedo, a dieciséis de Junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4067/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 648/2019, en los que aparece como parte apelante, la entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ, asistida por la Abogada CARMEN SOLORZANO SARACHO, y como parte apelada, Benito y Antonieta, representados por el Procurador JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistidos por el Abogado IGNACIO GARCIA GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 21 de Enero de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Javier Castro Eduarte , en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento:

1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta d)del contrato de préstamo hipotecario formalizados entre las partes, relativas a los gastosa cargo del prestatario.

2.- Se condena a la entidad demandada al pago de 784,03 euros,correspondientes a los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 570,98 euros,correspondientes a la comisión de apertura, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de su abono hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de Junio de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la entidad demandada, Liberbank SA la sentencia que estima íntegramente la demanda que dirige contra la misma la representación de don Benito y doña Antonieta y declara nulas las cláusulas de gastos, comisión de apertura, insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmado por ambas partes el día 27 de noviembre de 1998, condenando al tiempo al abono de los gastos de Registro de la Propiedad, tasación y notaría del inmueble hipotecado, así como intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia de primera instancia y desde ese momento y hasta el completo pago los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Son motivos del recurso la inexistencia de acción al estar el préstamo ya cancelado; la plena validez de las cláusulas sobre gastos y comisión de apertura por responder a un pacto pacíficamente admitido por las partes, con crítica a la extrapolación de los pronunciamientos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015; subsidiariamente se critica la condena a restituir la entidad prestamista los gastos abonados, así como la imposición de costas realizada.

SEGUNDO.- La prescripción de la acción que exige la restitución de las cantidades abonadas por la prestataria es sostenida por el recurso. Esta cuestión también ha sido ya resuelta por esta Sección en sentido contrario al planteado por la apelante.

Si la acción principal ejercitada, la de nulidad de una de las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario no es susceptible de caducidad ni de prescripción al tratarse de una nulidad absoluta y plena de la misma, conforme tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias como la de 14 de noviembre de 2.008, con relación a la acción accesoria que se ejercita conjuntamente con la de nulidad de dicha cláusula, la de resarcimiento de las cantidades que debió asumir el prestatario por imposición de la prestamista, la explicación es idéntica, es decir la decisión para estimar la condena a pagar aquellas cantidades está estrecha y plenamente vinculada a la acción de nulidad; pues bien, el artículo 1303 da respuesta a lo planteado en el recurso, puesto que se trata de la consecuencia de aquella nulidad que se declara, la restitución de las cosas materia del contrato, y si bien no es 'materia del contrato' en sentido estricto, sí debe decirse que fue impuesta dicha carga, aun cuando no se abonara a la entidad prestamista sino a terceros, es decir Registro de la Propiedad, notaría y gestoría, sin que sea posible entender ni posible caducidad ni prescripción.

Para concluir este aspecto, es la redacción de la cláusula la que obliga al prestatario a aceptar unas cargas que de haber existido negociación difícilmente habrían sido aceptadas. En esta dirección debe señalarse que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, si bien se refería a la cláusula suelo, en el apartado 62 de la misma se decía: 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', sin especificar si la restitución era exclusivamente de cantidades percibidas por el prestamista o también aquellas otras impuestas a los prestatarios aun cuando debieron abonarse a terceros. Y ello porque, la nulidad de tal cláusula debe conducir a la restitución del consumidor a la situación patrimonial anterior a la aplicación de la cláusula invalidada, lo que se presenta como consecuencia necesaria de tal declaración.

Al hilo de lo anterior, que el préstamo estuviera cancelado al tiempo de interposición de la demanda, tal como alega el recurso, carece de trascendencia. Tiene dicho esta Sección, en sentencias como la número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, que el criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: ŽCierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo (sucediendo lo mismo respecto a otras cláusulas como la de gastos que aquí es la discutida) en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, que apunta a que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Y como ejemplos, pueden señalarse las sentencias del TS de 29 de abril de 1.997 o la de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300¡- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible.

Muestra de lo anterior, la STS 662/2019 de 12 de diciembre, ha avalado lo anterior, al disponer que la extinción del contrato no impide el ejercicio de una acción como la que es objeto de litis.

TERCERO.- Es objeto del recurso la validez o no de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario hecho entre las partes en la fecha señalada al inicio de la fundamentación. Por la cual se establece el que sería el prestatario quien asumiría toda una serie de gastos, donde en este momento destacan los gastos de notaría, Registro de la propiedad, y tasación.

A este respecto, las Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, del Tribunal Supremo, ratifican lo expuesto en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, al declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU'.

Lo anteriormente transcrito, ha de suponer la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión de validez de la cláusula, y la confirmación de la decisión de instancia. En el presente caso, al igual que en las Sentencias referidas, resulta una cláusula que traslada al prestatario la totalidad de los gastos devengados con ocasión del otorgamiento del préstamo hipotecario, resultando la nulidad que se justifica en la Sentencia de instancia.

Para concluir este primer apartado decir que imponer que todos y cada uno de los gastos del préstamo debe asumirlos el prestatario, claro está que produce un claro desequilibrio. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral, tasación y de gestoría, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU).

CUARTO.- Es procedente analizar los distintos gastos a que hace referencia también en forma separada el recurso. Así las cosas, las STS de 23 de enero de 2019 antes reseñadas, manifiestan que ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.-Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo ) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Trasladado lo anterior al presente caso, el recurso debe estimarse cuanto menos en modo parcial, a fin de adecuar la situación del litigio a la anterior doctrina. Se aportaron facturas de gastos de Notaría por los importes de 502,34 euros, lo que implica que cada parte habrá de abonar la mitad. Esto es, 276,44 euros, que en lo que ahora interesa, es la cantidad que la apelante habrá de abonar al prestatario.

En lo que atañe a los gastos de Registro de la Propiedad, se aporta factura demostrativa de que los honorarios de la inscripción lo fueron por la cantidad de 138,07 euros, cantidades que habrán de ser abonadas por Liberbank.

Los gastos de tasación, aportada factura por importe de 143,62 euros, da lugar a 71,81 euros a abonar por la prestamista.

Resulta en consecuencia la cantidad de 486,32 euros, que habrá de abonar Liberbank, con el devengo de los intereses indicados en la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Prosigue el recurso con la declaración de nulidad de la cláusula quinta en lo relativo al establecimiento de una comisión de apertura. Al hilo de la comisión de apertura, las STS 44, 46, 47, 48 y 49 del Tribunal Supremo, manifiestan que ' la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo ; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo , en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.-No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.-Como tales partes principales del precio del préstamo , el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo , por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

22.-La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo , por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE....

...6.-Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo , lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo ; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

A la vista de lo anterior, debe estimarse el recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario hecho entre las partes, respecto el establecimiento de una comisión de apertura. Y en consecuencia, de la condena impuesta al apelante de que restituya la cantidad percibida por tal concepto.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC, estimado parcialmente el recurso, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. Estimado el recurso, la demanda se estima parcialmente, no habiendo lugar a la imposición de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Liberbank, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 4067/18, se revoca en el sentido de reducir la condena dineraria impuesta a Liberbank S.A., a la cifra de 486,32 euros, y desestimar la petición de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, relativo al establecimiento de comisión de apertura, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas de la primera instancia ni de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.