Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/032475
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0032475
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 298/2020
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1110/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTADER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: GASTON DURAND BAQUERIZO
Recurrido/a / Errekurritua: Casiano
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: RODRIGO RAFAEL VILALLONGA ELORZA
S E N T E N C I A N.º 98/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1110/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de BANCO DE SANTADER S.A., apelante-demandado, representado por el procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por el letrado D. GASTON DURAND BAQUERIZO, contra D. Casiano, apelado-demandante, representado por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por el letrado D. RODRIGO RAFAEL VILALLONGA ELORZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Arruza Doueil, en nombre y representación de D. Casiano, contra BANCO SANTANDER, S.A., debo declarar y declaroel incumplimiento por la entidad emisora de las obligaciones legales establecidas por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, debiendo la demandada indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados a ésta con motivo de la adquisición de acciones de Banco Popular Español, S.A.; condenando, en consecuencia, a la parte demandada a que abone a la parte actora:
a) la cantidad de 22.072,00 euros, con los intereses legales de dicha suma devengados desde las fechas de adquisición de las acciones;
b) las costas del presente procedimiento.
SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 298/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 22 de diciembre de 2020, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de marzo de 2021.
CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Fundamentos
PRIMERO.-Son motivos de apelación que la parte demandada Banco de Santander S.A. alega en fundamento a sostener el recurso de apelacion; la sentencia comete error en apreciar la acción indemnizatoria igualmente instada en la demanda porque no es de aplicación la Ley del mercado de valores sino la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito, por lo que esta parte apelante carece de legitimación pasiva para soportar dicha acción.
En cuanto a la prueba yerra el juzgado cuando basa sus pronunciamientos en el informe pericial aportado por la demandante rechazando el presentado por esta parte siendo dicha prueba pericial de plena importancia en la resolución del pleito.
En desarrrollo de los motivos expuestos en su escrito del recurso, la parte apelante viene a expresar los razonamientos y jurisprudencia aplicable al caso y que desde su entender debe llevar a la desestimación de la demanda y reiterando su falta de legitimación pasiva en cuanto a este supuesto en el que hay una expresa intervención de la JUR el accionista debe soportar las pérdidas sin poder ejercitar derecho sobre los activos transferidos.
En todo caso la entidad Banco Popular emitió una correcta y veraz información en el folleto de ampliación de capital del año 2016; las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC; concurrió supervisión del CNMV del proceso de ampliación de capital del Banco Popular; la actuación tras la ampliación por parte del Banco Popular fue de total transparencia, comunicando a los accionistas y el resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera; se ha dado una incorrecta valoración de la prueba pericial; concluyendo con la petición de que sea estimado su recurso de apelación.
SEGUNDO.-La legitimación pasiva.
Este motivo debe ser ligado con la acción que se ha estimado en la primera instancia y que no es otro que el de resarcimiento de los daños producidos a la demandante por incumplimiento de las obligaciones legales del demandado; y en tal sentido traemos a colación la Sentencia de la AP de Bizkaia de fecha de 13 de marzo 2020 de la sección 5ª que analizando precisamente la también alegada legitimación pasiva del Banco Santander y sabedora de posiciones jurisprudenciales contrarias opta por la desestimación de la falta de legitimación invocada y da lugar a la condena del Banco de Santander a resarcir de los daños al demandante por pérdida del capital invertido, estimando igualmente en ese caso la acción indemnizatoria también ejercitada en demanda.
Son los motivos que se expresan en la resolución citada;
SEXTO.- Si no procede la anulabilidad de los contratos de compra de acciones, lo cierto es que se ha de analizar la acción ejercitada, con carácter subsidiario, por la parte actora que no es otra que la de resarcimiento de daños por haber incumplido con las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, surgiendo, con ello, su deber de indemnizarle en la misma cantidad que la pagada por la adquisición de las acciones.
A tal efecto se ha de tener en cuenta que las acciones adquiridas lo fueron en el periodo de vigencia de un año ( art. 27 nº 1 RD 1310/2005 de 4 de noviembre que modifica la LMV) del folleto informativo de la ampliación de capital de mayo de 2016 aprobado por la CNMV el día 26 mayo de 2016 ( art. 27 nº 1 RD 1310/2005 de 4 de noviembre que modifica la LMV), el cual, conforme se ha razonado en esta resolución, no reflejaba la realidad de la situación del Banco Popular.
El art. 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que hace recaer entre otros, en el emisor del folleto la responsabilidad derivada de la información que figura en el folleto de emisión, y, en concreto (apartado 3), de 'de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o lasomisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', ya ha sido considerado por la Sala a la que pertenece esta Juzgadora integrando parte del Tribunal, como fundamento de dicha responsabilidad, habiendo declarado en la sentencia de 27 de febrero de 2020 , antes citada, tras insistir en la importancia del folleto y la corrección del mismo aplicando para ello, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de febrero de 2016 en el caso Bankia :
'.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata depequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé:
«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».
Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital,que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.
De modo que constatado por lo razonado el incumplimiento por la demandada de normas obligacionales ya que la situación económica reflejada en el folleto de la emisión se alejaba de la realidad, siendo bajo su vigencia cuando se produjo la adquisición de los actores, se da su responsabilidad, recordándose, al respecto, en la sentencia antes citada de 27 de febrero de 2020 , entre otras, ' .. que el artículo 1101 del Código Civildispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del Código Civil y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; y que resulta justificada (como se admitió en STS de 3 de febrero de 2016 ) la aplicación del artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores( actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), que establece que '...3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante...'.
Por lo que siendo consecuencia del devenir de los hechos que han quedado expuestos que quedaran amortizados los títulos de los demandantes con pérdida del total de su inversión han de ser resarcidos en el importe invertido de 5.062,50 euros, menos el de las cantidades que eventualmente hubieran podido percibir, pues a ello asciende el daño causado con el incumplimiento de la obligación legal de información a que hemos hecho referencia.
La antedicha cantidad, como declarábamos en la citada sentencia, 'devengará los intereses legales ex artículo 1108 del Código Civil, no desde la fecha de adquisición de las acciones, sino desde la interpelación judicial, teniendo indicado la STS de 13 de junio de 2019 que 'El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108CC)'. Añadiendo 'De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 549/2018, de 5 de octubre , 143/2019, de 6 de marzo , 228/2019, de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108CC)'.
Y la STS de 27 de septiembre de 2019: 'La sentencia n.º 165/2018, de 22 de marzo , declina que no cabe 'aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art. 1303CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'. Tal doctrina se reitera en la sentencia n.º 655/2018, de 20 de noviembre ' .
Hasta aquí trascripción literal de la sentencia de la seccion 5 de esta Audiencia.
A esto se puede añadir que en sentencia de esta Seccion 3 de fecha 8/10/2020 dictada en el AOR 98/20 se dice; 'tal y como se opone de adverso la sentencia de instancia estima la falta de legitimación pasiva, respecto de la acción de nulidad, de acuerdo con la STS de 27 de junio de 2019 al haber adquirido en este caso las acciones en el mercado secundario, pero se estima una de las acciones ejercitadas subsidiariamente al amparo del art. 38 y 124LMV y las alegaciones que ahora se vierten en el recurso viene a reiterar una fundamentación de falta de legitimación no sostenida en instancia, no existe colisión entre las normas en cuestión mas cuando lo que se solicita se basa en el incumplimiento por parte de la hoy apelante de la normativa especifica que regula sus obligaciones de información para con los usuarios consumidores esto es se basa en la LMV, y en ello basa la ratio decidendi de la resolución de instancia. Por lo que hace a la concurrencia de culpa por la parte actora, no puede sostenerse cuando como ha quedado acreditado su actuación se baso en la información facilitada por un folleto que no respondía a la verdadera realidad económica, por tanto, solo cabe recordar que lo que pretende el apelante es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora la cual no puede ser acogida por la instancia superior cuando se colige que las conclusiones de la juzgadora son acertadas al resultado del procedimiento de tal manera que se ratifica la sentencia y por los fundamentos de la instancia, siendo esta remisión ajustada a derecho como reiteradamente hemos expuesto en cuanto que, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso no puede prosperar, en tanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 .
TERCERO.-Desde la motivacion anterior no cabe otra cosa que desestimar la excepción invocada y siendo por ende posible plantear frente al Banco de Santander la acción resarcitoria; por lo tanto lo que procede es analizar si se incumplió por el Banco Popular y en la información que dio en el folleto que publicó, resultaba veraz como enlace causal a la adquisición por el demandante de la inversión y que perdió posteriormente y que constituye la cantidad que reclama como base del perjuicio que alega le provocó el Banco Popular absorvido por el ahora Banco apelante demandado; en tal setneido reiteramos las numerosas sentencias de esta Sección y dictadas precisamente apreciando la falta de veracidad del folleto; podemos reiterar entre otras muchas sentencia de esta Sala de 13 de enero 2021 dictada en el AVB 187/20 y en la que trascribiendo otras anteriores se dice; '... hechos notorios conocidos que:
1. En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
2. Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
3.El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
4. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil , la preocupación por la rentabilidad financiera , la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba ( folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria , el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación- Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido.
5. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
6. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
7. Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias- todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
8. En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros, (informe anual que el banco cuelga en su página web).
9. El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
10. El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco- ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
11. El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popularsea laprimera entidad bancaria europea declarada en resoluciónpor las autoridades comunitarias.
12. El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó suventa al Banco Santanderpor un (1) euro.
13. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente, - De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.
La valoración-ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio -'.
14. En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Enke König, presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander. Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
15. La comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
16. Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
17. El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
18. El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida.
19. El 2 de febrero de 2018 la Junta de Resolución Única ha revelado varios documentos relacionados con la resolución del Banco Popular, si bien no aparecen ( censuran ) los datos que permitan aclarar por qué inicialmente el BCE consideraba solvente a la entidad. Tampoco se esclarece el motivo por el cual no se pudo acoger a la provisión de liquidez de emergencia.'. TERCERO.- La cuestión ante la que nos encontramos resulta ser sin duda, y ello es relevante, no es el riesgo intrínseco de una acción, es evidente que nos encontramos ante acciones del Banco Popular, acciones que como producto financiero no se define como complejo, por tanto la cuestión se reconduce a determinar si la percepción de la empresa en su solvencia y que decide la adquisición sobre un información consignada básicamente en el folleto informativo...' 'Conviene reiterar y matizar que la acción de nulidad absoluta se sustenta en la existencia de vicio de consentimiento, cuyo objeto lo constituyen las sucesivas compras de acciones llevadas a cabo por el actor, en el ámbito de la Oferta Publica de Suscripción, que siguió al acuerdo de ampliación de capital adoptado por el Banco demandado en abril de 2016, y ello porque a diferencia de las obligaciones subordinadas, las acciones no se tratan de productos complejos, no siendo por ello aplicable a su compra la doctrina sobre el error que en relación a los mismos tiene establecida el TS con reiteración. Se invoca, por tanto, que la información facilitada en el folleto de oferta publica de suscripción, no fue veraz en el sentido de haber sido manipulados los ratios y los datos contables, lo que propició que la compra de acciones se llevara a cabo por error, confiando el actor en la imagen de solvencia de la entidad proyectada en tal información, que luego se evidenció no se correspondía con la reSobre esta cuestión se han pronunciado diversas resoluciones así entre otras la SAP, ASTURIAS Civil sección 5 del 03 de octubre de 2018 '.... La sentencia de primera instancia acogió la demanda, declarando la nulidad del contrato. Se alza la demandada frente a ella señalando como motivos del recurso la falta de legitimación activa, al no ser el actor el titular de la relación cuestionada, caducidad de la acción de nulidad e inexistencia de información falseada, señalando que las cuentas de la ampliación de capital habían sido auditadas y supervisado por la CNMV, no existiendo falsedad contable alguna y que, en definitiva, fueron las circunstancias sucedidas con posterioridad las que provocaron la falta de liquidez, al haberse producido una fuga de capitales al haberse decidido su intervención por la JUR. SEGUNDO.- En cuanto a los dos primeros motivos procede su rechazo, pues en relación al primero es obvio que quien comparece como demandante lo hace en virtud de poder otorgado por quien era titular de la relación controvertida, es decir, en su nombre, por su cuenta y en su interés; en cuando al segundo, por cuanto que sea cual fuere la interpretación que se dé a la expresión del art. 1.301 del CCrespecto al cómputo de los cuatro años 'desde la consumación del contrato', es claro que entre su celebración y la interposición de la demanda dicho plazo no había transcurrido.
Conforme al art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, la oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé: 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'. El folleto que exige dicha normativa tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, y ello por ostentar la entidad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa de obtener beneficios, a fin de que sus destinatarios puedan tomar plena advertencia con consciencia asimismo de los riesgos que pueden afectar a su decisión, cuanto más considerando la calidad de la persona del inversor o adquirente y sus reales opciones a contrastar tal información.
La sentencia del TS de 9-6-2017 afirma que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24-10-2017 declaró lo siguiente: 'Sobre la obligación de las empresas que prestan servicios de inversión de informar a sus clientes acerca de la naturaleza y características de los productos contratados y sus riesgos asociados, y de las consecuencias que pudiera acarrear la infracción de esta obligación declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, si bien la que transpone la citada directiva lo hace de un modo más sistematizado y exigente, tanto en la recogida de información sobre el cliente, sus conocimientos y necesidades de inversión, como en el suministro de información por parte de la empresa de inversión al cliente para que comprenda la naturaleza, las características y los riesgos de los distintos productos y servicios de inversión, y decida si contrata y, en su caso, qué productos o servicios contrata, con un consentimiento suficientemente informado.'. Ciertamente, como ha afirmado la recurrente, la acción no es un producto de inversión complejo (como señala el art. 79 bis de la LMV), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Sin embargo, como señala entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 29 de diciembre de 2.014 , ' La normativa del mercado de valores se estructura, como pilar básico, sobre el principio de protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos.'. Por su parte, la sentencia del TS de 3 de febrero de 2.016 afirma que 'Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones.'. En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor. El artículo 16.1 del Real Decreto 1310/2005 , establece que ' De conformidad con lo dispuesto en el art. 27.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, el folleto incluirá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial español o en un mercado regulado domiciliado en la Unión Europea. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores cuenten con datos suficientes para poder hacer una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible.'. TERCERO . - Sentado lo que antecede, lo relevante a los efectos pretendidos por el demandante es si, como afirma, la información que fue plasmada por el Banco Popular en relación con su decisión de ampliación de capital resultaba real, dando una imagen fiel y exacta de su situación financiera, perspectivas de futuro, así como demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad negocial. Contradiciendo el resultado de la pericial del demandante, emitida por el profesor Adriano, de la que se infiere según su criterio que la información ofrecida era sesgada, omitiendo la parte inmobiliaria, con manipulación de los ratios de rentabilidad, y teniendo en cuenta la ratio de morosidad, todo lo cuál fue plasmado por el Sr. Juez en la sentencia que se apela, la recurrente se apoya en la pericial aportada por su parte, que señala ausencia de rigor en aquél dictamen ante la falta de examen de los datos contables, circunstancia que, como señaló el Sr. Juez de instancia, resulta predicable asimismo de la pericial de la demandada, insistiendo en que el problema fue de falta de liquidez, lo que así había señalado el Banco Central Europeo al defender su intervención. Tampoco cabe desconocer que en la información precontractual se hizo alusión a los riesgos, lo que se reitera en el resumen de nota de las acciones, indicando que ' El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, entre otras. Señala a continuación que este escenario de incertidumbre aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio.'. Ahora bien, por otro lado, dicha entidad aludía en su propaganda informativa a un hito hacia la normalización de la rentabilidad después de 2.016 y la generación de capital futura, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, de manera que a partir de 2.017 'Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital' (sic). De otro lado, la ficha del inversor unida a los autos no aparece cumplimentada. No cabe desconocer una serie de datos objetivos y circunstancias puestas de relieve en la recurrida y que, a juicio de este Tribunal, resultan relevantes en orden a concluir si la información fue fidedigna, objetiva, clara y completa. Así, cabe señalar que en el año 2.013 el resultado neto consolidado del ejercicio fue en miles de euros de 254.393; en el año 2.014, 329.901; en el año 2.015, 105.934; en el primer trimestre de 2.016, 93.611; en el mes de junio de 2.016 (segundo trimestre) el resultado era negativo, -35.399, que a 31 de diciembre ascendió a -3.485.361. El 30-6-2017 ascendía a -12.218.407, momento en que se toma la decisión de intervención. Choca así que mientras en el primer trimestre de 2.016 las ganancias eran de más de 93.611, tan sólo a 30 de junio de 2.016 las pérdidas eran de 35.399, a 31 de diciembre de 2.016 de 3.485.361 y, finalmente, a 30 de junio de 2.017 de 12.218.407. Este progresivo y notable incremento de las pérdidas no se compadece únicamente con una falta de liquidez, por más que se aluda a la masiva retirada de fondos del mes de junio de 2.017. A este respecto, y como se señala en la sentencia de 4-6-2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid , ' Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron.'. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al Banco de Santander por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja parte importante de los activos inmobiliarios heredados del Banco Popular, lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento. Estas circunstancias determinaron que el Sr. Juez de instancia finalmente se inclinase por otorgar mayor peso a la pericial del Sr. Adriano, concluyendo que no resultaba lógico ni explicable que de ser reales las cuentas presentadas, se pudiere en tan escaso margen de tiempo producir la debacle bancaria, sino que ello debía de obedecer a un deterioro progresivo que venía arrastrando de anualidades anteriores. Por otro lado, el Banco Popular había adquirido años atrás el Banco Pastor, entidad que arrastraba un importante paquete de activos tóxicos inmobiliarios. Y que sin perjuicio del aumento de la morosidad que debía ser paliada, resultaban sobrevalorados como acaba de indicarse. En este sentido, en el informe del Sr. Adriano se señala que en 2.011, y en momento de burbuja inmobiliaria, Banco Popular adoptó una decisión que en el devenir le resultaría sumamente negativa, siendo ello la adquisición del Banco Pastor, entidad bancaria tremendamente expuesta al 'ladrillo' y que tenía más de 9.300 millones en activos inmobiliarios dentro de un balance de 29.000 millones, siendo así que Banco Popular optó luego por no aportar activos al Sareb, acaso para esquivar el estigma de banco apuntalado por el contribuyente, impulsando una serie de ampliaciones de capital en 2.012, 2.014 y 2.016, captando 5.400 millones de euros sobre unos fondos iniciales de 8.000 millones. Por tanto, ha de compartirse con el Sr. Juez de instancia que la situación real financiera del Banco Popular que desembocó en su intervención venía orquestándose con bastante antelación y no se debió a circunstancias sobrevenidas que determinaron una situación de iliquidez, como se ha alegado, de manera que con independencia de la advertencia en el folleto sobre los riesgos a la que se ha hecho referencia en líneas precedentes, lo relevante es si se plasmaba una situación patrimonial ajustada a la realidad por parte de la entidad emisora, teniendo en cuenta además las esperanzas de una evolución positiva que se hacían ver por dicha entidad, y a lo que igualmente se hizo referencia anteriormente. CUARTO.- Al hilo de lo expuesto, si cabe concluir que la ahora recurrente no cumplió con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, ello conllevaría la posibilidad de que la contratante sufriera un error determinante de la anulabilidad del negocio, al partir de una composición inexacta del objeto del contrato. Respecto al error como vicio de consentimiento en relación con el deber de información de las entidades de servicios de inversión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24-10-2017 , antes mencionada, cita de la del TS de 2-2- 2017, que a su vez cita otras varias de dicho Alto Tribunal, viniendo a declarar entre otras cuestiones lo que sigue: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'. Más adelante apunta: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Salaen las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'. 'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.'. Finalmente declara que 'El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que '[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )' . Concluyendo, en el supuesto que nos ocupa ha existido por parte de quien reclama un error excusable sobre los elementos esenciales, al apoyarse para formar su declaración negocial en una situación de apariencia de solvencia que no lo era tal, o por más decir de esperanza de una positiva rentabilidad futura que como se ha visto no sólo no aconteció, sino que le produjo una pérdida total de su inversión-'. Hasta aquí la referencia de la resolución transcrita. Debemos señalar que se ha transcrito la precedente sentencia en tanto que analiza cuestiones que obviamente son predicables del presente procedimiento y que se determinan sobre las características concretas del procedimiento que resuelve siendo obviamente extrapolables los datos que con carácter general se determinan.
Reproduciendo de la sentencia citada el inicio del fundamento jurídico y dictado por esta Sección'.
CUARTO.-Igualmente recordar que también se ha insistido en numerosos supuestos que en relación a la impugnada valoración de la prueba por parte del Juez a quo alegada por el Banco Santander en cuanto a la información emitida en el folleto siempre aludido que 'Esta Sala en supuestos idénticos anteriores ha venido entendiendo y en contra de lo que pretende justificar la parte apelante es que el Banco Popular no dio una fiel información en este sentido. Así y entre otra resoluciones en la propia de esta Sala, anteriormente mencionada, fecha a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho ya recogíamos que '...Con este perfil, debe señalarse que los datos que se han transcrito previamente y en información que resulta obtenida como decimos como hechos notorios, esta Sala entiende que es cierto que el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, depositado en la CNMV advierte de incertidumbres como el impacto derivado de las cláusulas suelo, crecimiento económico mas débil, inestabilidad dudosa del mercado inmobiliario, (Recuérdese absorción del Banco Pastor impacto inmobiliario), entorno macroeconómico, ralentización de la economía, explicitando en dicho folleto igualmente como el banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, entre otras. Señala a continuación que este escenario de incertidumbre aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio.
Ahora bien, esta Sala no puede hacer abstracción de que dicha entidad pese a tales riesgos aludía en su propaganda informativa (dto 2 de la demanda) aludiendo al Banco Popular como histórico referente en el sector estableciendo alianzas en referencia Targo Bank líder en el sector bancario francés, a un modelo de negocio especializado, a Varde firma especialidad en inversión alternativa, señalando una serie de bancos incidentes en el Banco Matriz Banco Popular, señalando como negocio principal CORE franquicia líder en PYMES, Rentabilidad sólida y sostenible, eficacia en gestión de costes, Negocio Inmobiliario positiva evolución de bienes inmuebles, reducción de activos financieros, y finalmente Ambiciosos objetivos marcados. Se explicita como un Banco con ratios de rentabilidad sobresalientes y por encima de otros bancos, como líder en segmentos clave PYME y autónomos, financiación al consumo créditos revolving, incidiendo en la alta rentabilidad en términos consumer finance adquisición Barclayscard España y Portugal, no olvidando la gestión de riesgo inmobiliario, al que no obstante incide en un cambio de tendencia de activos improductivos, y digamos aceleración inmobiliaria, incidiendo como nota 'las cifras avalan nuestra estrategia' a un hito hacia la normalización de la rentabilidad después de 2.016 y la generación de capital futura, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, de manera que a partir de 2.017 'Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.
Esta consideración de objetivos, en el folleto informativo no se significa ningún especial augurio negativo, sino todo lo contrario de optimismo esperanzador, cuando como se percibe desde los hechos notorios que tras la ampliación de capital, ya se suscitan dudas sobre la solvencia, que pese a significarse que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios ocasionaría pérdidas de 2.000 millones para el ejercicio de 2.016 que quedarían cubiertas por el aumento de capital así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno de mayor solidez sin embargo ya en febrero de 2.017 se reconocen unas pérdidas cercanas a los 3.500 millones de euros pese a que ello estaba presente como advertencia, sin embargo son datos que inciden en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación resulta algo mas que una presunción para la Sala que las cuentas auditadas o se acomodan a la realidad financiera de del Banco Popular por Price Waterhouse ooper. Es de señalar igualmente que ya en febrero 2.017 los datos del ejercicio nterior, y al respecto se reconocen unas pérdidas que alcanzan 3.400 millones de euros, aunque en riesgo representado en el folleto presentado ante la Comisión de valores emos visto que ello no se refleja suficientemente en la información determinada a la emandante en tanto que básicamente se significan la propuestas mas esperanzadoras, y en los términos que hemos señalado, igualmente se ha recogido en los hechos notorios y consta la comunicación del 3 de Abril de 2.017 a la CNMV la necesidad de determinados aprovisionamientos, significándose igualmente el 11 de Mayo de 2.017 comunica a la CNMV en que se niega 'la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de capitales. Finalmente el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de Junio de 2.017 escasamente un año después de la emisión de la ampliación y escasamente un mes antes de su resolución asegurando que no hay retirada masiva de depósitos, comunica la inviabilidad de la entidad. Por tanto, si el Banco tenía una presencia de solvencia no habría tenido que ser resuelto por la JURsiendo que la realidad mas compleja desde esta realidad, la propia consideración expresada no abona por la existencia de elemento significativo en este sentido de la fuga de depósitos cuando por demás la propia sentencia incide además en existentes problemas de liquidez....'.
En orden al primer motivo del recurso la sentencia a diferencia de lo que entiende la parte apelante la sentencia recurrida no confunde lo que es comercialización y con la información publicada en el folleto, las acciones no son productos complejos pero si como se ha expresado pero no es menos cierto igualmente que el folleto informativo que debe cumplir las exigencias de veracidad, y de lo que, en su caso, puede derivar la indemnización de daños y perjuicios.
En el presente procedimiento, igualmente resultan hechos notorios aquellos que se han dibujado en la resolución precedentemente mencionada: así el folleto (no se significa ningún especial augurio negativo, sino un optimismo esperanzador, y si bien tras la ampliación de capital, ya se suscitan dudas sobre la solvencia, y pese a ello igualmente se significa que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios ocasionaría pérdidas de 2.000 millones para el ejercicio de 2.016 que quedarían cubiertas por el aumento de capital así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno de mayor solidez. Sin embargo ya en febrero de 2.017 se reconocen unas pérdidas cercanas a los 3.500 millones de euros pese a que ello estaba presente como advertencia, sin embargo son datos que inciden en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación resulta algo mas que una presunción para la Sala que las cuentas auditadas no se acomodan a la realidad financiera de del Banco Popular por Price Waterhouse Cooper. Es de señalar igualmente que ya en febrero 2.017 los datos del ejercicio anterior, y al respecto se reconocen unas pérdidas que alcanzan 3.400 millones de euros, y aunque en riesgo representado en el folleto presentado ante la Comisión de valores no se refleja suficientemente en la información determinada a la demandante en tanto que básicamente se significan la propuestas mas esperanzadoras, y en los términos que hemos señalado, igualmente se ha recogido en los hechos notorios y consta la comunicación del 3 de Abril de 2.017 a la CNMV la necesidad de determinados aprovisionamientos, significándose igualmente el 11 de Mayo de 2.017 comunica a la CNMV en que se niega 'la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de capitales. Finalmente el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de Junio de 2.017 escasamente un año después de la emisión de la ampliación y escasamente un mes antes de su resolución asegurando que no hay retirada masiva de depósitos, comunica la inviabilidad de la entidad. Por tanto, si el Banco tenía una presencia de solvencia no habría tenido que ser resuelto por la JUR siendo que la realidad mas compleja desde esta realidad, todo lo cual no abona por la existencia de elemento significativo en este sentido de la fuga de depósitos cuando por demás la propia sentencia incide además en existentes problemas de liquidez.
Todo lo que antecede resulta, como decimos, del presente procedimiento.
Es obvio, que la realidad muestra una mayor complejidad que la conclusión en que fundamentalmente centra la causa de la falta de liquidez la parte demandada hoy apelante, existiendo elementos y datos notorios que justifican la conclusión de que fueron omisiones y defectos de información y en ultima instancia la conclusión de que el folleto no reflejaba la realidad de la entidad'.
QUINTO.-A modo de conclusión y en aplicación de lo anteriormente explicitado; partiendo como probado y acreditado que la parte demandante adquirió un total de 36.000 títulos del Banco Popular en fechas de 1 de junio y 31 de octubre de 2016 y 6 de junio de 2017 por un valor de 22.072 euros y ello debido a la información que emitió dicha entidad de estar en situación financiera óptima y con evaluación de los valores cotizados al alza resultando que como se ha concluido en esta resolución y por la motivación expuesta en los fundamentos anteriores, queda probado que la pérdida del capital invertido que sufrió el demandante viene en relación causa efecto de la información inveraz e inexacta que emitió el Banco Popular generando un incumplimiento de su deber de información que ha provocado un daño que debe ser indemnizado al demandante en la cantidad que invirtió.
En consecuencia se confirma la sentencia recurrida que estima la acción de indemnización de daño y perjuicio ejercitada en su demanda
SEXTO.-Las costas del recurso desestimado que ha sido en su totalidad se imponen a la parte apelante.
SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., frente a la Sentencia de fecha 1 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1110/19, del que este rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0298 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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