Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 4/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Sección: B
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000004/2019
NIG: 3801741120140001377
Resolución:Sentencia 000098/2020
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000210/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona
Apelado: Angelica ; Abogado: Antonio Garcia Fernandez; Procurador: Francisca Adan Diaz
Apelante: Araceli ; Abogado: Carlos Javier Otero Gonzalez; Procurador: Maria Isabel Navarro Gomez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de abril de 2020.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 219/2014, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granadilla de Abona, promovidos por Dª. Angelica , representada
actualmente por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, y asistida por el Letrado D. Antonio García Fernández,

contra Dª. Araceli , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Navarro Gómez, y asistido por el Letrado
D. Carlos Javier Otero González, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez D. Fernando Piñana Batista, dictó sentencia el día veinticinco de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francisca Adán Díaz, en nombre y representación de Doña Angelica contra doña Araceli , y en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la demanda, debiendo la demandada reponer a la actora en la posesión pacífica, retirando la valla con los tubos que obstaculizan el paso, dejando el terreno en las mismas condiciones en las que se encontraban antes del despojo, debiéndose abstenerse en lo sucesivo de cometer tales actos de despojo u otros que manifiesten el mismo propósito; todo ello sin perjuicio de tercero, reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente. Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Navarro Gómez, asistida del Letrado D. Carlos Javier Otero González, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, asistida del Letrado D. Antonio García Fernández, señalándose para deliberación, votación y fallo el día doce de febrero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda de protección posesoria y opuesta la demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estima dicha demanda, contra la que se alza el recurso de la demandada fundamentado en dos motivos: error en la valoración de la prueba y error en la fundamentación jurídica. A dicho recurso se opone la actora pidiendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada en este recurso debe partirse de que el procedimiento en el que nos encontramos está destinado a la protección posesoria, de manera que la cuestión fundamental sobre la que debe resolverse es la que atañe a la posesión y a la perturbación de la misma, no siendo, como es de sobra conocido, cauce adecuado para resolver las cuestiones que se refieran a la propiedad, de manera que todo lo relacionado con ese derecho real se convierte en una cuestión ajena a este procedimiento.

Desde antiguo, la protección posesoria se articula por medio del ejercicio de las denominadas acciones interdictales que pueden estar dirigidas a retener la posesión, a recobrarla o a impedir que, mediante el ejercicio de la misma, se produzca un daño que proviene de la ejecución de una obra nueva. Lo que en teoría parece fácil distinguir, no siempre es posible en un concreto caso, siendo esta la primera cuestión que debe ser resuelta en este recurso, esto es, la determinación del interdicto que la actora ejercita y el que debe ejercitar, teniendo en cuenta que, por tratarse de normas procesale, son de obligado cumplimiento sin que sea posible a la parte ejercitar cualquiera de ellas, no porque no pueda hacerlo, sino porque el éxito de la ejercitada está acompañado de la obligación por parte de la actora de acreditar la concurrencia de cada uno de los elementos que, según la doctrina y la jurisprudencia, intervenienen en cada caso.

Desde esta perspectiva se aprecia una cierta confusión en las actuaciones en cuanto a la acción posesoria ejercitada, teniendo en cuenta tanto lo alegado por la actora, como lo resuelto por la sentencia que se recurre, de manera que, con carácter previo, debemos determinar la acción que se ejercita, pues la misma es la que determinará los hechos cuya carga de la prueba corresponde a la actora y en consecuencia, resolverá sobre el éxito de la acción ejercitada.

En el encabezamiento de la demanda se dice que se 'formula demanda de tutela sumaria de la propiedad (interdicto de retener)', pasando a continuación a determinar los hechos, señalándose en el hecho segundo, -después de identificar en el primero la finca como propiedad de la actora-, que la demandada es propietaria de la finca colindante, estando separadas ambas fincas por una pared de unos 4 metros de altura construida en terreno de la actora, con una separación irregular de la línea delimitadora de ambas propiedades, espacio reservado para asentar la base del muro y permitir el paso a una persona para su conservación desde tiempos inmemoriales. Que con fecha 12 de mayo de 2014, la demandada realiza obras en la citada franja, ejecutando socavones, que debilitan la estructura de la pared. Se trata de hechos que también se habían producido un año antes y respecto de los cuales se había pedido la intervención verbal de Juzgado de Paz e interpuesto denuncia en el Cuartel de la Guardia Civil. En los fundamentos de derecho justifica con citas jurisprudenciales la elección del interdicto de retener y el de recobrar frente al denominado de obra nueva. Termina pidiendo en el suplico que se mantenga en la posesión al actor, con requerimiento a la demandada para que se abstenga de inquietarle y perturbarle en ella, con obligación de restitución de la cosa al estado anterior.

Con carácter previo a la admisión a trámite de la demanda, se requirió a la actora a fin de que aclarara la acción que ejercita, manifestando que, al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC, se declare la tutela sumaria de la posesión por haber sido la actora despojada de la posesión, condenando a la demandada a devolverla y la reposición de las cosas al estado anterior; con aclaración posterior de que la acción ejercitada va dirigida a recobrar la posesión.

Debido a la paralización de las actuaciones durante uno año, en el mes de noviembre de 2015 la actora solicita la adopción de medidas cautelares, pidiendo expresamente que se ordene a la demandada que cumpla la de prohibición de invadir la propiedad de la actora, absteniéndose de realizar obras en la base de la pared medianera y retire las cercas instaladas en la propiedad de la demandante. Dicha medida no fue adoptada.

La sentencia dictada en la primera instancia parte de la consideración de que la acción ejercitada es el interdicto de recobrar la posesión, estimando la demanda al considerar acreditado que la actora acredita la posesión sobre la franja de terreno que le ha servido de paso hacia su finca, habiendo sido privada de la posesión por los actos de la demandada.



TERCERO.- Como resulta tanto de lo expuesto y de las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto por la demandada, la cuestión que subyace en estas actuaciones es la relativa a la delimitación de ambas propiedades, cuestión que no puede ser resuelta en este procedimiento como ya expusimos, de manera que la cuestión litigiosa sobre la que se va a resolver, en atención a que la demandante aclara que la acción que ejercita es el interdicto de recobrar la posesión, es la de determinar los elementos de dicha acción cuya prueba corresponde a la actora y que, según constante doctrina al respecto, son los referidos a la posesión de la actora, al acto de despojo por la demanda y a la interposición de la demanda en el plazo del año siguiente a ese despojo.

Consta acreditado en las actuaciones que la demandada, cercanas al muro, ha venido realizando socavones con la finalidad de instalar una valla y que esos actos se realizaron en varias etapas, siendo la última de ella, unos días antes de la interposición de la demanda. De esta manera, esos elementos, acto de despojo y plazo, no son controvertidos, constituyendo la verdadera cuestión litigiosa la de determinar si el actor tenía la posesión de la franja de terreno en la que se instala el vallado, hecho litigioso cuya prueba corresponde a dicha parte, en el entendimiento de que dicha prueba solo alcanza a la posesión en sí misma, resultando ajena a esta litis, no solo la propiedad sino también el derecho a poseer.

En este caso, la documental aportada, que determina respectivamente la propiedad de cada una de las partes de sus respectivas fincas, carecen de relevancia a los efectos de la cuestión antes expresada que debe ser resuelta. Sin embargo, tiene relevancia la prueba testifical practicada a instancia de la demandada, siendo testigo la hija de la familia que en su día fue titular de la finca a la pertenecía cada una de las fincas de las partes, que fue dividida entre los herederos, apreciándose de las fotografías aportadas que dicha finca la componían tres bancales o terrazas, cada una de ellas protegidas de la superior por un muro construido con piedra de la zona, resultando que la actora no ha acreditado que el muro que divide su finca con la de la demandada, situada en una cota más baja, haya sido construido por ella, por el contrario, debe tenerse acreditada la existencia de ese muro desde tiempos inmemoriales, sin perjuicio de que dicha parte lo haya mantenido e incluso mejorado.

En el escrito en el que la actora solicita la adopción de medidas cautelares se refiere a ese muro como medianero, de modo que ya tomemos ese término en la acepción más popular o en las más técnica establecida en los artículos 572 y siguientes del Código Civil, el muro medianero divide las dos propiedades colindantes, de manera que corresponde al actor acreditar que el muro no es medianero sino que es suyo y esta construido enteramente en su terreno, dejando además una franja de terreno entre el límite exterior del mismo y la propiedad de la demandada, destinado al mantenimiento de dicho muro. Cierto es que esas cuestiones no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento posesorio, sin embargo de las mismas pudiera deducirse la posesión que se arroga el actor, sin que se haya aportado prueba que lo acredite, pues en contra de lo dispuesto en la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa no se refiere a que el actor haya usado esa franja de terreno como paso, sino que, de acuerdo con lo establecido en su demanda, que constituye la ratio del procedimiento, la razón de interponer este interdicto estribaba en la ejecución de los socavones para instalar la valla que impedían al actor la ejecución de obras de conservación y mantenimiento del muro, y no porque tuviera derecho de paso sobre la finca de la demandada, pues dicha parte manifiesta que la franja de terreno en la que la demandada ha levantado el vallado es de su propiedad y por lo tanto, le corresponde la posesión de la misma, al tiempo que solicita que la obra sea demolida por los posibles daños que puedan causar en el muro.



CUARTO.- Como antes señalamos, no siempre en la práctica es posible distinguir el interdicto que resulta más adecuado en relación a los hechos subyacentes y a los perjuicios que la actora trata de evitar mediante el ejercicio de la referida acción posesoria. En este caso, pudiera parecer, según lo relatado en la demanda, que la intención del actor es la de proteger el muro de su propiedad de los peligros que le ocasiona la obra que está ejecutando la colindante, pareciendo que en ese caso, el interdicto que procedería es el de obra nueva, pues con el ejercicio de dicha acción, la parte consigue de forma inmediata evitar el peligro que denuncia, debiendo convenir que la utilización de ese interdicto está prevista para el caso de que la obra se realice en la finca que pertenece al demandado. De manera que al actor le corresponde acreditar por cualquier medio de prueba los perjuicios que esa obra nueva le causa. Dicho interdicto no lo utiliza el actor pretendiendo que se declare que la obra de vallado ejecutada puede causar daños en el muro, teniendo en cuenta que no consta prueba alguna al respecto, sino que esa obra se realiza en terrenos incluidos en su finca, para lo cual no utiliza el interdicto de retener, en el sentido de que la realización de esos actos perturban su posesión, sino el de recobrar, al estimar que la obra ejecutada ha supuesto la apropiación por la demandada de la posesión que a élcorresponde, de manera que la estimación de la demanda exige que la actora acredite la posesión previa que, según alega, le ha sido arrebatada con la ejecución de esas obras.

Examinadas las actuaciones en tal sentido, no puede estimarse que el actor haya acreditado lo señalado, -que no consiste en que en alguna ocasión haya accedido a esa franja de terreno para realizar obras de mantenimiento del muro de su propiedad, lo cual constituiría una acto meramente tolerado que no resulta protegible por este tipo de acciones pues incluso el articulo 569 del CC establece la denominada servidumbre de paso y andamiaje con objeto de ejecutar obras de construcción o reparación-, sino que lo que no ha probado es la posesión en el modo exigido por la jurisprudencia de la referida franja de terreno, como posesión pacifica, continuada y pública. Por lo tanto, siendo de cargo de dicha parte la carga de probar dicha posesión, y entendiendo que esa es el objeto de la acción interdictal ejercida, procede, con revocación de la sentencia recurrida, la estimación del recurso.



QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda efectuar expresa imposición de las causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Araceli .

2.- Se revoca la sentencia dictada en la primera instancia, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la representación de la parte actora Doña Angelica , absolviendo a dicha demandada de los pedimentos contenidos en su contra en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en esa instancia.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-