Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1352/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00098/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2017 0010642
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001352 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642 /2017
Recurrente: PROYACHEM, S.L.
Procurador: ESTHER DIAZ MARTIN
Abogado: JOSE PALAZON TOMAS
Recurrido: BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA
Abogado:
SENTENCIA Nº 98/19
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dña. Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 11 de marzo de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 642/17 -Rollo nº 1352/18 -, que en

primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, entre las partes: como
actor Proyachem SL, representado por el/la Procurador/a Dª Esther Díaz Martín y dirigido por el Letrado D.
José Palazón Tomás, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D.
Alfonso Albacete Manresa y dirigido por el Letrado D. Agustín Capilla Casco. En esta alzada actúan como
apelante Proyachem SL y como apelado Banco de Santander SA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 642/17, se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2018 , aclarada por auto de 6 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª ESTHER DÍAZ MARTÍN en nombre y representación de LA MERCANTIL PROYACHEM, S.L. representada por la Procuradora Dª ESTHER DÍAZ MARTÍN y defendida por el Letrado D JOSÉ PALAZÓN TOMÁS contra LA ENTIDAD BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador D ALFONSO ALBACETE MANRESA, debo absolver a la parte demandada de las peticiones aducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costa en esta instancia.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Proyachem SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco de Santander SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 1352/18.

Cuarto : Inicialmente se señaló la votación y fallo de este rollo de apelación para el día 14 de enero de 2019, si bien, por providencia de dicha, se acordó la suspensión de dicho acto al no constar integrados en el sistema informático parte de los documentos aportados con la contestación de la demanda, convocándose a las partes para la aportación de los originales de dichos documentos que tuviesen en su poder, lo que tuvo lugar por comparecencia de fecha 22 de enero de 2019, con intervención de ambas partes. Unidos al presente rollo todos los documentos no integrados correctamente en el sistema informático, se acordó que quedase el rollo para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 11 de marzo de 2019 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta sin imposición de costas.

2.- Funda su recurso la apelante en los siguientes motivos de apelación: a) Infracción legal de la sentencia impugnada en relación al RD 217/08 y la Ley del Mercado de Valores; b) Error en la valoración de la prueba en relación a las inversiones previas y la experiencia inversora del legal representante de la mercantil actora, así como en relación con la inadecuación de los bonos ofertados y contratados al perfil inversor del cliente; c) Error en la valoración de la prueba en relación al test de idoneidad; y d) Error en la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información al cliente sobre los productos financieros adquiridos por éste y su evolución posterior.

3.- La entidad de crédito apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, previa confirmación de la sentencia apelada al entender que la misma ha llevado a cabo una adecuada valoración de la prueba practicada.

4.- Someramente expuestos los motivos de apelación, en primer lugar, es preciso advertir que cuando se examine cada uno de los motivos de apelación señalados se hará referencia en forma más extensa a los argumentos sostenidos por cada una de las partes en el recurso y el escrito de oposición al mismo sobre cada uno de estos motivos.

5.- Y, en segundo lugar, a efectos sistemáticos, y dado que en el recurso se mezclan diversas alegaciones que pueden ser agrupadas para su examen y resolución conjunto, los cuatros motivos resumidos en el apartado 2 de este fundamento de derecho, se agruparán en dos, examinándose en primer lugar la experiencia inversora del recurrente en relación con el test de idoneidad y la adecuación del bono al perfil del legal representante de la actora (lo que abarcará los motivos b) y c) señalados) y, en segundo término, se valorará el alcance y corrección de la información proporcionada por el banco a la actora (lo que afectará al submotivo d) señalado anteriormente). El apartado a), relativo a la infracción legal, será examinado dentro de los anteriores, pues carece de auténtica incidencia para la resolución de este recurso, ya que sólo tiene sentido sí se considera en relación a su aplicación a los hechos en los que se basa la demanda y la oposición.

Segundo : Perfil inversor del recurrente y adecuación del bono a dicho perfil. Posición de las partes .

6.- En relación con este motivo, comienza la parte apelante discutiendo la valoración realizada por la juez de instancia de los documentos 3 y 6 de la contestación de la demanda, impugnados en la audiencia previa, pues entiende que ninguno de ellos son documentos que pueden justificar la consideración realizada por la juez a quo del legal representante de la recurrente como una persona con experiencia inversora. Así se afirma que el documento nº 6 contiene información que no es exacta basada en la mera coincidencia de los apellidos y el nombre, sin referencia alguna al DNI, aparte de que no fue ratificada en juicio; por lo que respecta al documento nº 3, el mismo se corresponde a inversiones no en Banif sino en otra entidad a la fecha de la compra de los bonos, como era Banco de Santander, y en todo caso no se acreditan las inversiones de riesgo que se describen.

7.- En relación al test de idoneidad entiende la parte apelante que ha sido erróneamente valorado en la sentencia apelada la cual entiende que desconoce la resolución de la CNMV de fecha 14 de marzo de 2013 y no valora correctamente la calificación como 'conservador', calificación que tiene valor contractual y que vincula a la propia entidad de crédito tal como se desprende de los documentos aportados por ambas partes, en especial la orden de compra, siendo indiscutible que el bono ofertado y contratado no era un producto adecuado a este perfil inversor. De hecho, la propia CNMV, en la resolución citada, afirma que la inversión afectaba al 70 % de la cartera, pues no es correcta la calificación como renta fija de estos bonos al ser un producto complejo, lo que queda acreditado por el informe pericial que lo configura como un producto estructurado de alto riesgo.

8.- Por la entidad de crédito apelada califica como correctas las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada en virtud de una valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados. En relación a la experiencia inversora, se ha probado que el legal representante de la actora tiene una gran experiencia empresarial y además ha invertido anteriormente en renta variable pura, sin que sea suficiente la impugnación de los documentos 3 y 6 de la contestación, pues estos pueden ser igualmente valorados en relación al resto de la prueba, como acertadamente hizo la juez de instancia. En relación al perfil inversor, reconoce que el test de idoneidad refleja un perfil conservador, pero afirma que las inversiones realizadas se mantuvieron en el riesgo aconsejable, no superando el 20 % en renta variable, pues el bono contratado era calificado como renta fija hasta 2010 por la propia CNMV, siendo necesario poner de relieve que el nivel de riesgo de este producto era muy inferior al de la renta variable pura, dado que sólo a partir de un descenso del 40 % de su valor se producían pérdidas para el cliente.

Tercero : Perfil inversor del recurrente y adecuación del bono al citado perfil. Decisión del tribunal.

9.- Tras el examen de la prueba practicada, este tribunal debe anticipar que no comparte la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, lo que supone la anticipación de la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la citada resolución por los motivos que ser irán exponiendo a lo largo de esta resolución.

10.- La sentencia apelada dedica su fundamento de derecho tercero al examen de la naturaleza del producto y la normativa aplicable, haciendo nuestro dicho fundamento por ser acertado y centrar debidamente lo que constituye el objeto del proceso y la normativa que rige esta relación jurídica. Lo que no se comparte es ni la consideración de que el legal representante de la parte actora tuviese conocimientos suficientes para entender la dificultad del producto y sus riesgos, ni tampoco que se haya proporcionado por la entidad de crédito la información adecuada.

11.- Lo primero de lo que hay que partir es de la propia doctrina jurisprudencial que como recuerda la STS 30/18, de 22 de enero , con cita de múltiples resoluciones: ''No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...]'. La jurisprudencia exige un plus de profesionalidad o experiencia en el ámbito de la inversión en este tipo de productos, de manera que para apreciar la inexistencia de error se exige una formación propia de profesionales del mercado de valores o al menos de cliente experimentado en este tipo de productos, sin que pueda presumirse estas condiciones del hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil. Así se afirma en las SSTS de 22 de octubre de 2015 , 19 de noviembre de 2015 , 20 de noviembre de 2015 y 4 de febrero de 2016 .

12.- La sentencia apelada parte de que el legal representante de la actora tenía capacidad para conocer el alcance de los riesgos por haber desarrollado funciones de gestión entre 2007 y 2015 en diez sociedades y que antes había contratado otros productos de inversión de renta variable (FD 4º y 6º), así como que el producto no presentaba ninguna complejidad u oscuridad (FD 5º), junto con la posibilidad de acceso informático a sus posiciones bancarias. Dichas afirmaciones no pueden ser compartidas por este tribunal.

13.- En primer lugar, se desconoce, pues no consta dato alguno en las actuaciones que así lo determine, que capacitación profesional tiene el legal representante de Proyachem SL, aunque su objeto social es el de mediación de servicios técnicos químicos destinados a la entrega intracomunitaria de servicios y a la exportación directa e indirectamente, tal como se señala en el informe de Axesor de dicha mercantil aportado como documento nº 2 de la contestación de la demanda. No se sabe sí dicho legal representante tiene alguna formación académica o profesional en el mundo de la inversión financiera, sin que se pueda presumir dicho aspecto, que debe de quedar acreditado por la parte demandada, que es quien alega la existencia de información adecuada en relación a los conocimientos previos del legal representante de la parte actora.

Además, tampoco se conoce la estructura de esta mercantil y la posible existencia como parte de la misma de algún departamento financiero que hubiera podido analizar e informar previamente a la contratación sobre los riesgos del producto.

14.- En segundo lugar, no es posible considerar que el Sr. Genaro , legal representante de la mercantil a la fecha de la firma de la orden de compra de valores (documento nº 4 de la demanda), tuviese una amplia participación en diversas sociedades, pues no es posible valorar en tal sentido el documento nº 6 de los aportados con la contestación, informe de Axesor sobre D. Gregorio , pues como bien se resalta por la parte apelada, en dicho informe no se identifica al investigado nada más que por su nombre y apellidos, sin referencia alguna a su DNI o cualquier otro dato que permita entender que dichos datos van referidos precisamente al legal representante de Proyachem y no a otra persona con su mismo nombre y apellidos. De hecho, en el propio resumen ejecutivo del informe se señala literalmente que ' Esta información no identifica a ninguna persona y sólo reproduce el contenido del boletín', por lo que mal puede servir para justificar una importante participación en sociedades mercantiles. Finalmente llama la atención que el informe afecte a sociedades situadas en diversas localidades como Alicante, Granada, Madrid y Murcia y objetos sociales tan dispares como fabricación de calzado, actividades médicas y odontológicas, actividades de investigación, producción de energía eléctrica, fabricación de productos farmacéuticos o fabricación de conservas de pescado, tan alejadas del objeto social de la mercantil apelante. Ninguna otra prueba se ha practicado al respecto en las actuaciones.

15.- En tercer lugar, es cierto, y así se justifica en el documento nº 3 de la contestación, relativo al histórico de operaciones realizadas por Proyachem SL, básicamente compraventa de acciones de diversas sociedades cotizada en el Ibex 35, así como otros productos no identificados pero que, por su nombre, parecen relacionarse con fondos de inversión. Sin embargo, los únicos documentos bancarios aportados por la parte demandada para justificar dichas operaciones son un contrato de apertura de cuenta corriente (documento nº 9 de la contestación) así como un contrato de depósito y administración de valores y un contrato global de adhesión para la misma finalidad (documentos 10 y 11 de la contestación). Lo que no aparece en dicha relación es la compra de ningún producto estructurado, como es el que es objeto de este proceso ni ningún otro contrato bancario complejo (permutas financieras, participaciones preferentes, etc.). Por tanto, se puede señalar que la mayor parte de dicha inversión se produce en el ámbito de la compraventa de acciones. Aspecto éste que nada tiene que ver con el contrato objeto de este proceso que tan acertadamente se describe por la juez de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.

16.- En cuarto lugar, la compraventa de acciones cotizadas no puede equiparse al certificado cancelable ligado a las acciones de Fortis y Total contratado por la apelante. En efecto, una compraventa de acciones no está limitada, de manera que el inversor puede libremente venderlas al precio del mercado secundario en función de su evolución. Por el contrario, tal como se aprecia al examinar la orden de compra de los valores (documentos 4 de la demanda y 18 de la contestación), la mercantil actora no era libre para la venta del certificado, sino que la misma quedaba condicionada al cumplimiento de una serie de exigencias contractuales: a) fijación de una duración del certificado de cinco años (11 de marzo de 2008 a 11 de marzo de 2013); b) limitaciones de la posibilidad de amortización anticipada del producto en periodos semestrales; c) obligatoriedad de amortización sí se cumplen las condiciones fijadas, esto es, si los precios de cierre oficial de las acciones a la fecha señalada en la orden de compra, el precio de las acciones de Fortis y Total fuese superior al 65 % de sus referencias iniciales, con la consiguiente imposibilidad de amortización durante los cinco años del contrato si no se dan estas condiciones y ello aunque se produzca una baja significativa, como ocurrió en este caso, del precio de las acciones de referencia; y d) liquidación final al término del plazo de cinco años, sin obtención de ningún beneficio de la inversión para el comprador del certificado y devolución sólo parcial del precio, conforme a las fórmulas expresadas en la orden de compra. Como puede apreciarse es un negocio jurídico totalmente alejado de la simple compraventa de acciones, en donde sí tenía experiencia D. Gregorio , y totalmente diferente a los negocios jurídicos anteriormente celebrados con Banif.

17.- Por último, dicho pretendido conocimiento y experiencia inversora contrasta abiertamente con el propio contenido del test de idoneidad, de fecha 28 de septiembre de 2007 (documentos 5 de la demanda y 4 de la contestación). En el mismo se califica al cliente con un perfil de inversor conservador (sólo asume riesgos y pérdidas muy bajas a corto plazo), reconoce que suele invertir por recomendación de una sociedad financiera y no precisa conocimientos financieros. Dichas conclusiones se alcanzan de las respuestas dadas por D.

Gregorio a las preguntas del citado test, siendo especialmente significativa la respuesta a la pregunta 2 en la que marcó que 'entiendo los conceptos financieros básicos', excluyendo su conocimiento de los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos. En la pregunta 3, relativa a las inversiones, siempre se realizan por recomendación de la entidad financiera y excluye expresamente los productos más complejos en los que nunca ha invertido; en la pregunta 8, relativa al perfil rentabilidad - riesgo, solo pretende con sus inversiones un ligero incremento del capital, con un riesgo muy controlado; la pregunta 9, afirma que ante descensos de los mercados, vendería toda la inversión para evitar posibles pérdidas adicionales; y finalmente en la 10 afirma que no estaría dispuesto a asumir ningún tipo de pérdida en su inversión. Resulta, a juicio de este tribunal, evidente que el perfil inversor estaba muy alejado del experto financiero que la parte demandada pretende hacer creer en su contestación.

18.- En definitiva, estamos ante un cliente minorista no profesional, de perfil declarado como conservador y que carecía de las condiciones y experiencia necesaria para poder conocer y asumir los riesgos por sí sólo, sin una adecuada y completa información por parte de la entidad de crédito, lo que nos lleva al examen de sí hubo o no incumplimiento por la demandada de la obligación legal de información que debía facilitar a sus clientes.

Cuarto : Incumplimiento de las obligaciones de información. Planteamiento de las partes .

19.- Entiende la recurrente que la sentencia es errónea por cuanto da por probado que se le entregó información precontractual, las presentaciones del producto a las que se hace referencia en la contestación, cuando lo cierto es que no existe prueba alguna de este hecho, así como está probado que tampoco se le entregó el folleto informativo de este producto. Destaca que no se valora en la sentencia el perfil de inversor no profesional, así como la ausencia de toda advertencia por parte del banco en relación con la conveniencia de este producto para la mercantil actora y ello a pesar de la evolución negativa y prolongada en el tiempo de las acciones de Fortis. Entiende que la sentencia es errónea en la valoración de las pruebas documentales, periciales y testificales. Con respecto a las primeras, niega que se realizase la presentación que se aporta como documento nº 17 de la contestación, tratándose en todo caso de un documento incompleto que infringe el deber de información, sin que tampoco tenga relevancia la entrega de las claves de conexión a la banca digital. Niega haber recibido tanto los extractos mensuales como la información interna sobre Fortis. No se valora la pericial practicada y crítica la valoración dada a la testifical practicada del banquero privado asignado a la actora.

20.- Por su parte, la entidad de crédito apelada se opone a este motivo y afirma que facilitó una adecuada y suficiente información. En sede precontractual, considera probada la entrega de la presentación por la testifical del Sr. Javier , considerando poco creíble que una persona de la experiencia inversora de D. Gregorio , decidiese invertir sin haber recibido una adecuada información, cumpliendo la presentación las exigencias de información de la Ley de Mercado de Valores. Niega que exista obligación de entrega de los folletos de la emisión, sino sólo de puesta a disposición del cliente, pues ello no se exige ni en el artículo 60 del RD 217/2008, ni en los artículos 79 y 79 bis LMV, pues no aporta nada y es poco comprensible por su extensión y estar redactado en inglés. Desde el punto de vista contractual, la orden de compra es clara en su contenido y la misma debe de ponerse en relación con la capacidad previa inversora del cliente. Finalmente, desde un punto de vista precontractual, hay que partir de que el legal representante de la apelante está debidamente familiarizado con el funcionamiento de las acciones y era consciente de que la inversión dependía de la evolución de las dos acciones subyacentes, sin que en ningún momento se ocultase la situación de Fortis.

Quinto : Alcance del deber de información de las entidades de crédito en productos financieros de riesgo .

21.- El alcance del deber de información de las entidades de crédito en relación a los productos financieros de riesgo está abundantemente tratado por la jurisprudencia en los últimos tiempos dada la proliferación de este tipo de productos, así como de demandas en defensa de los intereses de los clientes que perdieron, en mayor o menor importe, la inversión realizada. De hecho, si se examina la base de datos del CENDOJ, se aprecia que en los dos últimos años hay una gran cantidad de sentencias en las que el Tribunal Supremo ha resuelto sobre diversos productos financieros, tales como bonos estructurados, obligaciones subordinadas, distintos tipos de swaps y participaciones preferentes. Ello implica que existe un cuerpo de doctrina consolidado y reiterado sobre el cual debemos basar nuestra resolución.

22.- En primer lugar, es preciso señalar que no ofrece duda alguna que el certificado cancelable ligado a la evolución de las acciones de Fortis y Total, que es el que fue contratado por la actora, es un producto de inversión de riesgo. En tal sentido la STS de 25 de febrero de 2016 define los mismos ' Los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente- depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente.

Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación.

El art. 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007 , puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores'.

23.- Tal condición de producto financiero de riesgo, en el presente caso tampoco ofrece duda, en función del informe final de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 14 de marzo de 2013 (documento nº 6 de la demanda y 35 de la contestación). En su consideración 2.1 lo califica expresamente como producto complejo en relación con el artículo 79 bis 8 LMV, y en su consideración 2.4 señala que la calificación como 'renta fija' no resultaba adecuada dado que el principal no estaba garantizado y ello puede inducir a error sobre la naturaleza o valor del producto contratado. Por tanto, estamos ante un producto de renta variable y carece de todo sentido lo que pueda señalar la guía de la CNMV aportada como documento nº 12 de la contestación titulada ¿Qué debe saber de los productos de renta fija?.

24.- El siguiente aspecto que debe ser examinado es el relativo a determinar qué tipo de información impone la Ley del Mercado de Valores y comparar la misma con la acreditada en estas actuaciones para determinar sí el banco emisor cumplió con las obligaciones legalmente impuestas al mismo o por el contrario no dio una información adecuada incumpliendo tales obligaciones que forman parte del propio contrato. Como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, ' la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza ' ( STS nº 614/16, de 7 de octubre de 2016 ).

25.- La consecuencia de la afirmación anterior es evidente, pues no es posible acudir a una información genérica o limitada, sino que es preciso acudir a una información que reúna estas tres características: a) ser previa a la contratación, b) estar adaptada y ser comprensible para el cliente en relación con sus concretos conocimientos del mercado financiero y c) ser completa no sólo en relación con las condiciones del producto sino especialmente con los riesgos asociados al mismo.

26.- Así, debe ser una información anterior, como indica la STS 25 de febrero de 2016 cuando señala que ' Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus cliente s'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 . La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente '.

27.- En segundo lugar, debe ser una información acomodada a las condiciones personales del cliente, y en especial al nivel de conocimiento de estos productos y de funcionamiento del mercado financiero. Así lo indica la STS nº 614/16, de 7 de octubre , cuando señala que ' tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto -en este caso, obligaciones subordinadas- que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero) '.

28.- Por último, la información debe ser completa, en especial en relación a los riesgos del producto contratado. La STS nº 583/16, de 30 de septiembre nos indica que 'En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

29.- Desde estos parámetros, que constituyen un cuerpo de doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada, procede examinar este concreto motivo de apelación.

Sexto : Incumplimiento de las obligaciones de información. Decisión del tribunal. Inexistencia de información suficiente.

30.- La sentencia apelada, en su valoración de la prueba practicada, parte de que sí se ha dado dicha información al entender que se hizo entrega de la presentación comercial del producto (documento nº 17 de la contestación) en la que se explica claramente el funcionamiento de los bonos estructurados y sus riesgos, así como que en la orden de compra se contiene una información adecuada y precisa de producto, debidamente resaltada, y entiende que la entidad demandada actuó simplemente como intermediaria en la ejecución de órdenes de inversión y no a través de un servicio de asesoramiento porque no se firmó un contrato de gestión de carteras.

31.- Como ya se anticipó, no se comparte esta valoración probatoria. Entrando al examen de la información precontractual, la única referencia que se hace en la contestación es a la entrega de la presentación comercial del banco del producto que se aporta como documento nº 17 de la contestación, junto con la información oral que el banquero privado asignado a la mercantil apelante facilitó a su legal representante antes de la firma de la orden de compra. Pretender acreditar el cumplimiento de una tan exigente información precontractual por medio de un documento que no consta entregado y cuya recepción es negada por la parte actora y una testifical de un empleado sobre un contrato celebrado diez años antes de la fecha de su declaración, no deja de ser una prueba insuficiente de quien tiene la obligación legal de probar la entrega de tal información precontractual en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores y la jurisprudencia que la ha examinado. La parte demandada parece pretender poco menos que un acto de fe del tribunal enjuiciador sobre el cumplimiento de un deber legal.

32.- La prueba es insuficiente como ya se ha señalado. Si se toma en consideración la testifical del Sr.

Javier , agente financiero encargado de la gestión con Proyachem SL, revisada por este tribunal al visionar la grabación del acto del juicio, resulta muy claro que la única información precontractual facilitada fue la citada presentación y las explicaciones orales que dicho testigo pudo realizar. Sin embargo, no consta documento alguno que justifique la entrega de dicha presentación y es negada por la parte actora. En el documento nº 6 de la demanda, informe de la CNMV, se hace constar que la información debe de facilitarse al cliente en soporte duradero, lo que hubiera exigido un medio por el que dejar constancia de la entrega de la citada presentación o su remisión por medio de correo electrónico o cualquier otro medio que deje una constancia duradera de su recepción por el cliente. Y nada de eso consta en estas actuaciones. Se desconoce también el alcance de la información oral facilitada, al existir contradicciones entre las partes y no haberse incidido especialmente en la testifical del citado Sr. Javier sobre este aspecto. Tampoco consta que se le pusiese efectivamente a su disposición los folletos del producto, pues no hay referencia alguna a los mismos en la presentación ni consta que se indique donde se pueden consultar los mismos.

33.- Pero, si se analiza la propia presentación, con el fin de agotar la argumentación, es fácil apreciar que la misma es insuficiente. Para empezar, expresamente se indica que es un producto recomendado por Banif, lo que cuadra mal con la pretendida falta de asesoramiento y una aséptica intervención como mero intermediario en las órdenes de compra, al ser indicativo de que era el banco quien ofrecía este producto al cliente. En la página 3 se da una información general y en la página 4 una información sobre 'escenarios de rentabilidad' que ya dirige, por su propio nombre, hacia una inversión rentable para dicho cliente, de tal manera que la única posibilidad de pérdida de capital aparece diluida entre gráficos, sin ejemplos numéricos concretos.

En la página 5, se informa sobre la situación de Fortis y sus graves dificultades y en la página 6, se informa sobre Total. Es una información general, poco concreta y sin ejemplos claros de rentabilidad, más basada en meras especulaciones, especialmente en el caso de las acciones de Fortis, que en previsiones reales de evolución, destacando los aspectos positivos y minimizando los negativos. Es una presentación hecha para convencer al cliente de la bondad del producto y no tanto para cumplir con la finalidad real de información exigida legalmente, por lo que, aunque se entregase dicha presentación la misma no sería hábil para cumplir con las importantes exigencias de información previstas en la ley y que recaen sobre la entidad bancaria.

34.- Pero, además, resulta indiscutible que el producto ofrecido en modo alguno se ajustaba al perfil inversor del cliente, lo que supone una información limitada y no individualizada, a lo que hay que añadir la incorrecta calificación del producto financiero ofertado. En el apartado 17 de esta sentencia se ha hecho referencia al contenido del test de idoneidad y basta comparar las propias conclusiones alcanzadas por la entidad de crédito (perfil conservador y inversión no superior al 20 % en renta variable) para apreciar que el producto en modo alguno se ajustada al cliente. Sí este sólo asume riesgos a corto plazo y de pérdidas muy bajas, se le ofrece un producto a cinco años y con posibilidad de pérdidas muy importantes en función de la evolución de las subyacentes; si éste pretende en un escenario de pérdidas la venta rápida y con escasa pérdida, se le ofrece un producto que no puede vender en cinco años salvo que se den las condiciones fijadas en el contrato, incluyendo una venta obligatoria en supuestos de evolución positiva del precio de las acciones subyacentes; si no podía invertir, según el propio banco, más de un 20 % en renta variable, se le ofrece un producto por un importe del 70 % de su inversión en este tipo de renta y se oculta este dato calificándolo indebidamente como renta fija en los extractos mensuales que se remiten al cliente (documentos 7 a 13 de la demanda y 22 y 23 de la contestación). En definitiva, el banco es quien ofrece el producto al cliente, lo que es una labor de asesoramiento, y lo ofrece en condiciones que contradicen sus propias conclusiones en el test de idoneidad, y además lo ofrece con pleno conocimiento de que las acciones subyacentes, al menos las de Fortis, se corresponden a una entidad de crédito en un grave proceso de pérdida de valor por su exposición a las hipotecas subprime y sus inversiones en renta variable (tal como se indica en la citada presentación y explicó en juicio el testigo Sr. Javier ). El incumplimiento de sus obligaciones de información es flagrante y así debe declararse.

35.- Por último, ni siquiera sí se acude a la orden de compra se puede obtener una conclusión diferente.

Es cierto que tiene un apartado de 'conocimiento de los riesgos del producto'. En el mismo se dice que el folleto marco y el folleto reducido se han puesto a su disposición, sin indicar ni cuándo ni cómo, y añade un sin sentido como es el de señalar, literalmente, que una información no facilitada sino, en el mejor de los casos, puesta a su disposición ' ...prevalece en caso de discrepancia u omisión sobre los términos contenidos en el presente documento...' , tratándose de documentos no verificados por supervisor alguno ni nacional ni extranjero. En dicho documento se añade un elemento más que justifica la inexistencia de información veraz previa a la contratación cuando, en el propio documento de compra de los certificados se dice que '... antes de solicitar la adquisición de los certificados, los inversores deben recabar el asesoramiento oportuno antes de efectuar su inversión y comprender la información relativa a los riesgos relacionados con los certificados'.

Esto es, se dice al cliente que se debía de haberse informado previa y externamente en el propio documento de compra que se le entrega para su firma, lo que es una muestra de una indiscutible dejación de su obligación legal de información en perjuicio de su cliente.

36.- En definitiva, ni la información precontractual fue suficiente, ni la contractual adecuada al ofertar y contratar un producto totalmente inadecuado para el perfil inversor de la actora perfectamente conocido por la entidad de crédito apelada tras la realización del test de idoneidad en el año 2007, anterior a la contratación, ni la información postcontractual tendría incidencia alguna pues aunque se aceptase la efectiva entrega de las notas informativas de Banif sobre Fortis que se acompañan como documentos 25 a 34 de la contestación, ninguna incidencia tendría sobre el producto contratado, dado que el cliente no podía vencer anticipadamente el mismo por las propias condiciones de los certificados que vinculaban la amortización anticipada a la evolución del precio oficial de las acciones tanto de Fortis como de Total en forma de incremento de su precio superior al 65 % del valor inicial fijado a la fecha de la compra del certificado, por lo que no se reconocía la posibilidad de vender anticipadamente el contrato al cliente. Por ello, hay una omisión manifiesta de información que justifica la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación de la demanda presentada con expresa imposición a la parte demandada del pago de las costas de la primera instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC .

Séptimo : Costas de esta alzada.

37.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Proyachem SL, contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2018 , aclarada por auto de 6 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 642/17, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución y por la presente acordamos que, estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Martín en nombre y representación de Proyachem SL contra Banco de Santander SA, debemos de: 1.- Declarar y declaramos que Banco de Santander SA ha incumplido el contrato que unía a las partes y que es objeto de este procedimiento, siendo responsable de los perjuicios sufridos por la actora por la pérdida del 65,42 % de la inversión realizada, que equivale a 24.349,54 €.

2.- Condenar y condenamos a Banco de Santander SA a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la actora la cantidad de veinticuatro mil trescientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y cinco céntimos (24.349,45 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde el requerimiento extrajudicial de fecha 13 de marzo de 2012 hasta su completo pago.

3.- Condenar y condeno a la entidad de crédito demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.